关于印发《公路养路费审计工作规范》的通知

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关于印发《公路养路费审计工作规范》的通知

交通部


关于印发《公路养路费审计工作规范》的通知
1995年10月18日,交通部

各省、自治区、直辖市及计划单列市交通厅(局、委、办):
现将《公路养路费审计工作规范》印发给你们,请认真执行。执行中有何意见,请函告我部。

公路养路费审计工作规范

第一章 总 则
第一条 根据《审计署关于内部审计工作的规定》和公路养路费有关规定的精神,为加强对公路养路费征收、使用及管理的审计监督,提高审计质量,制定本规范。
第二条 公路养路费(包括其他养路资金,下同)审计,是对其征收、使用及管理的合法性、合规性、真实性和效益性的审计。
第三条 公路养路费审计以国家法律、法规和行政规章制度为依据,遵循客观公正、实事求是的原则,按审计程序进行。

第二章 审计程序
第四条 审计工作计划。各级交通部门应根据审计机关和上级主管单位的审计工作计划,结合实际,编制本单位审计工作计划,经领导批准后实施。
第五条 审计组。各级交通审计部门应根据本单位的审计工作计划确定的审计项目,组成审计组,审计组成员应适应审计任务的需要,并在组长领导下分工负责。
第六条 审计实施方案。审计部门或审计组应根据审计项目制定审计实施方案。审计实施方案的内容包括:审计的依据、方式、内容及重点,审计的步骤、方法、进度安排和人员分工等。
第七条 审计通知书。实施审计前,应向被审计单位发送审计通知书。审计通知书的内容包括:审计的依据、内容、时间、范围和方式,要求被审计单位提供的资料和工作条件,审计组长及审计组成员名单等。
需要被审计单位自查的,还应明确自查的内容、时间及其他要求。
第八条 实施审计。
(一)向被审计单位阐明审计的目的和要求、听取汇报。了解和掌握被审计单位的有关情况。
(二)搜集被审计单位的有关管理制度和计划、财会等文件资料。
(三)查阅有关制度、文件和资料,并按照分工对会计凭证、会计帐簿、会计报表及有关业务报表进行审查、核对,对财产物资和货币资金进行清查、盘点。对审计事项,认真做好审计工作记录,对查出的问题应调查取证,审计工作记录和取证材料应由被审计单位或有关责任人签字确认。
(四)对审计工作记录和取证材料进行分类整理,编制审计工作底稿,根据有关规定,对审计事项进行初步评价,对查出的问题提出定性及处理的意见,为撰写审计报告提供依据和参考。
第九条 审计报告。审计终结,审计组应提出审计报告。审计报告的内容主要有:
(一)审计的依据、内容、范围和时间;
(二)被审计单位的基本情况;
(三)审计事项的有关事实;
(四)处理意见及其法律、法规和行政规章制度的依据;
(五)评价和建议等。
审计组应将审计报告送被审计单位征求意见,并要求被审计单位在限期内提书面意见;被审计单位的书面意见连同审计报告一并报送派出审计组的单位领导审批。
第十条 审计意见书和审计决定。派出审计组的单位对审计报告进行研究,审定审计报告,并对审计事项作出评价,出具审计意见书,送达被审计单位和有关单位。审计意见书主要包括下列内容:
1、审计的内容、范围和时间;
2、审计认定的事实;
3、对审计事项的评价及依据;
4、改进建议。
对被审单位违反财经法规和公路养路费政策规定,需要依法给予处理、处罚的,在规定的职权范围内,还应作出审计决定,送达被审计单位和有关单位。审计决定主要包括下列内容:
1、依据审计意见书所列被审单位违反国家规定的养路费征收、使用管理行为的事实;
2、作出的审计决定及所依据的法律、法规及规章制度;
3、审计决定执行的期限。
被审计单位必须执行审计决定。
第十一条 审计工作报告。派出审计组的单位,应根据行业管理的需要,综合审计情况,写出审计工作报告,报送上级主管部门。
第十二条 对审计事项进行后续审计,检查被审计单位采纳审计意见和执行审计决定的情况。
第十三条 被审计单位对审计意见书和审计决定如有异议,可以向出具审计意见书和作出审计决定的单位负责人提出,该负责人应当及时处理。
第十四条 审计档案管理。每项审计事项终结后,应按审计档案管理制度要求,对审计资料进行档案管理。

第三章 养路费征收审计
第十五条 费源管理审计,主要内容有:
(一)征费单位的车辆台帐是否建立、健全,登记是否及时、完整、准确。
(二)征费台帐登记的车辆吨位或运输收入、计征标准是否真实、合规,有无错征、漏征情况。
(三)减免征车辆的审批手续是否健全、完备。
(四)异动车辆登记是否及时,管理是否健全,有无有户无车或有车无户的情况。
(五)车辆台帐登记的车辆吨位、征收金额与业务报表、会计报表反映的数额是否一致,台帐、报表资料是否真实、准确。
第十六条 征收计划审计,主要内容有:
(一)征费单位是否按规定程序编制征收计划,征收计划的批准是否符合规定。
(二)征收计划的完成情况,分析、查明超收、欠收的原因。
第十七条 征收政策、规定执行情况审计,主要内容有:
(一)有无越权减、免征养路费的情况;
(二)有无乱收费、乱罚款现象;
(三)征费单位与纳费单位(或个人)签定的包缴合同(协议)是否合法、合规,履约情况如何。
第十八条 征收票证审计,主要内容有:
(一)征收票证是否按规定统一印制,有无擅自印制的情况。
(二)征收票证是否由专人保管,管理票证、使用票证与收款是否实行职位分离,保管、领发制度是否健全,手续是否完备。
(三)征收票证是否按顺序连号使用,有无跳号使用现象,填写内容是否准确、完整。
(四)征收票证核销是否及时,是否符合规定手续,核销票据的征收金额与帐面征收金额、养路费收入月报表征收额三者是否相符,是否建立健全了稽核制度。
(五)征收票证是否按时盘点,票证帐实、帐卡、帐表是否相符。
(六)征收养路费有无使用假票、伪票、废票、其他票据等不合规票据的现象。
第十九条 收入结算审计,主要内容有:
(一)征收收入是否专户存储。
(二)征收收入是否及时、足额上缴,有无少报、瞒报现象。
(三)有无挪用、截留、坐支、转移养路费收入。
(四)纳费单位(或个人)是否拖欠养路费收入,催收措施及回收情况如何。
第二十条 征收帐表、凭证审计,主要内容有:
(一)征费单位是否建立会计核算制度,会计凭证填写是否真实、完整、准确。
(二)会计科目使用是否恰当,记帐、结帐是否合规,帐、表、证是否相符。
(三)总帐与明细帐是否平行登记,并按月核对相符;养路费收入专户存款日记帐与银行对帐单是否核对相符;未达帐款是否编制“银行存款余额调节表”,未达原因是否查明。
(四)征收业务统计报表与会计报表的相关数据是否一致。

第四章 养路费使用审计
第二十一条 支出计划审计,主要内容有:
(一)支出计划编制内容是否完整,所列支出项目是否符合养路费支出范围规定。
(二)支出计划的结构比例是否符合政策规定,支出计划是否按规定审批。
第二十二条 养护工程支出审计,主要内容有:
(一)养护工程支出项目是否列入支出计划,有无超计划或计划外支出项目。
(二)成本项目是否符合规定的成本开支范围,有无虚列、挤占成本现象。
(三)公路小修保养、大中修、抢修、改建等各项工程的成本核算方法是否正确,核算对象是否准确,人工费、材料费、机械使用费、其他直接费和施工管理费等是否真实、合规。
(四)新建公路补助、道班房建设、县乡公路补贴、渡口支出、绿化支出等是否专款专用,核算内容是否真实、合规。
(五)机械设备购置计划是否按规定程序报批,所购机械设备是否及时登记入帐,是否纳入财产管理。
第二十三条 养护事业费审计,主要内容有:
(一)厂场建设费、职工宿舍建设费、生产房屋建设费、教育培训费、行政管理费等各项载支是否真实、合规,按计划使用,有无挤占养护工程支出现象。
(二)房屋及建筑物等工程竣工后,是否及时移交生产或行政部门纳入资产管理,核算是否正确。
第二十四条 养路其他费审计,主要内容有:
(一)养路其他费的各项支出是否真实、合规,有无挤占养护工程支出现象。
(二)劳动保险费的开支范围和开支标准是否符合规定。
(三)附属生产单位的盈亏是否真实,核算方法是否正确,是否如数调整当年养路支出。
(四)其他净损失的核算是否正确。公路养护单位及其所属施工单位所发生的承包工程盈亏、销售盈亏、路产路赔收入、租金收入、银行利息收入等是否如实入帐,有无瞒报、截留、转移等现象。
(五)支付给非固定职工的福利、奖励、医药、抚恤等费用是否真实,有无虚报冒领现象。
第二十五条 养护会计决算审计,主要内容有:
(一)报表的种类和核算是否完整,数据是否真实,计算是否正确,勾稽关系是否准确,报送是否及时,批复手续是否完备。
(二)养路结余资金的来源是否合规、真实,使用是否正确,有无挪用、占用、外借现象。
(三)各项专用基金的来源是否下当,使用是否合规。
(四)债权债务是否真实、正当,是否及时清理,有无不符合养路费使用范围的债务,有无呆、死帐。
(五)未完工程是否真实、准确。
(六)其他养路资金的来源、使用是否合规、真实。
(七)固定资产和材料是否完整、核算是否准确、管理制度和管理措施是否完备。

第五章 附 则
第二十六条 本规范由驻交通部审计局负责解释。
第二十七条 本规范适用于对公路养路费征收、使用和管理单位的审计。
第二十八条 本规范自1996年1月1日起试行。


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关于印发国家执业药师资格制度2001年—2005年工作规划的通知

国家药监局


关于印发国家执业药师资格制度2001年—2005年工作规划的通知


各省、自治区、直辖市药品监督管理局、国家药品监督管理局机关各司、室、监察局、直
属各单位:

为贯彻落实新修订的《药品管理法》,加大执业药师的工作力度,努力建设一支高素质
的执业药师队伍,现将《国家执业药师资格制度2001年—2005年工作规划》印发给你们,
并提出以下要求:

一、各级药品监督管理部门的党政领导要从战略高度充分认识执业药师在药品监督管
理工作中的重要地位和作用,增强责任感和紧迫感,把执业药师工作列入本部门重要议事
日程,加强对执业药师工作的组织与领导。

二、各省、自治区、直辖市药品监督管理局要结合实际研究制定本地区贯彻落实《国
家执业药师资格制度2001年—2005年工作规划》的实施方案,并认真组织实施,进一步
扩大执业药师的数量,不断提高执业药师队伍的整体素质,适应国务院医药卫生三项制度
改革和实施药品分类管理制度的需要,保障人民用药安全、有效、经济、合理。

特此通知


国家药品监督管理局
二○○一年八月九日


国家执业药师资格制度
2001年—2005年工作规划

21世纪的第一个五年,是我国改革开放深入发展,社会主义市场经济逐步完善,全面
实施现代化建设第三步战略部署的重要时期,也是进一步深化医药卫生体制改革、城镇职
工基本医疗保险制度改革、医药流通体制改革和实施药品分类管理制度的关键时期。新修
订《药品管理法》的出台,为执业药师工作提供了强有力的法律武器和良好的发展机遇,
而目前我国执业药师的数量还远远不能满足医药卫生事业发展的需要,执业药师的整体素
质和依法执业的能力也有待于进一步提高。为进一步加强执业药师工作,充分发挥执业药
师在药品监督管理工作中的重要作用,保障人民用药安全、有效、经济、合理,特制定本
规划。

一、指导思想

坚持以邓小平理论和江泽民总书记“三个代表”的重要思想为指导,紧密结合“十五”
期间党中央和国务院对药品监督管理事业发展的总体要求,认真贯彻新修订的《药品管理
法》及其实施办法,以推动国务院医药卫生三项制度改革和药品分类管理制度为目标,借
鉴国际惯例,结合我国国情,积极配合实施药品分类管理规划、GSP、GMP认证规划及医疗
机构药剂质量管理,坚持服务大局、突出重点、注重实效、分步实施的原则,积极推进执
业药师工作健康发展。

二、总体目标

(一)执业药师、从业药师数量目标

通过实施2001年药品使用单位符合规定条件的执业药师资格认定、2002年度各单位
药学岗位符合规定条件的执业药师资格单科一次性考试认定政策、一年一度的执业药师资
格考试和药品经营企业从业药师资格认定工作,达到以下数量目标:

1、2001年底执业药师人数达到4.5万人,从业药师人数达到0.8万人;

2、2002年底执业药师人数达到10.5万人,从业药师人数达到1.2万人;

3、2003年底执业药师人数达到12万人,从业药师人数达到1.5万人;

从业药师政策的有效期从2001年7月1日至2004年6月30日。

4、2004年底执业药师人数达到13.5万人。

5、2005年底执业药师人数达到15万人。

(二)2001年—2005年执业药师配备目标

1、2001年12月1日以后新开办的药品生产、经营企业必须配备执业药师。

2、实施药品分类管理、具有销售处方药和甲类非处方药资格的零售药店必须配备执业
药师。

3、跨地域连锁经营的药品零售连锁企业质量管理工作的负责人必须是执业药师。

4、通过GSP认证的大中型药品零售企业必须配备执业药师。

5、通过GSP认证的药品批发企业质量管理机构负责人必须是执业药师。

6、通过GMP认证的药品生产企业的质量管理机构负责人必须是执业药师。

7、县级以上医疗机构药房和制剂室必须配备执业药师。

8、在2004年6月30日以前,药品经营企业可以配备从业药师来履行执业药师的职责。
2004年6月30日以后,必须在相应岗位上配备执业药师。

三、保证措施

(一)加强领导,建立健全组织机构

1、按照《国务院批转国家药品监督管理局药品监督管理体制改革方案的通知》(国办
发[2000]10号)和全国药品监督管理体制改革工作会议精神,省级以下药品监督管理机
构改革工作于2001年全面启动,各级领导应把执业药师工作列入本部门的重要议事日程,
建立健全组织机构,确保人员到位。

2、进一步加强与完善国家药品监督管理局执业药师资格认证中心的建设工作。

(二)加强执业药师立法政策调研,加快立法进程

国家药品监督管理局已经将制定《执业药师法》列入了2001年局立法计划,组织有关
专家进行调研,起草执业药师法草案。积极申请将执业药师立法列入国务院和全国人大立
法计划,加快执业药师立法进程,积极推动执业药师工作向前发展。

(三)研究制定药学技术人员从业资格制度,不断完善执业药师资格制度

认真贯彻落实新修订的《药品管理法》,在充分调研的基础上,借鉴国际惯例,结合中
国国情,研究制定药学技术人员从业资格制度,不断完善执业药师资格制度,逐步适应社
会主义市场经济体制的需要,主动迎接我国加入WTO后面临的严峻挑战。

(四)加强政策导向力度

加强政策导向,促进高等药学教育事业的健康发展。加强与国家教育部门及国内高等
药学院校的沟通与联系,促使高等药学教育工作与执业药师资格制度紧密结合,为壮大执
业药师队伍,提高执业药师素质奠定良好的基础。

紧密结合国务院医药卫生三项制度改革、实施药品分类管理制度和开展GSP、GMP认证
以及医疗机构的药剂质量管理,加强政策配套,积极争取支持,加大执业药师的工作力度。
要强化执业药师的职责,提高执业药师、从业药师的素质、地位和作用,维护执业药师、
从业药师的合法权益,使其更好地履行义务,促进执业药师工作健康发展。

(五)加大执业药师工作政策宣传力度

以新修订的《药品管理法》宣传活动为契机,通过印发宣传材料、政府网站、报刊杂
志、培训研讨及各种会议等多种形式大力宣传执业药师在药品监督管理工作中的重要作用,
使各级领导高度重视、支持执业药师工作,使广大药学技术人员积极报考执业药师,使全
社会普遍关注、理解和尊重执业药师。

(六)加强执业药师资格考试和继续教育工作的科学化、规范化和制度化建设

1、加强专家队伍建设,改进和完善考试办法和考试内容,开展执业药师标准化考试研
究与测评,做好试题库建设工作。

2、充分利用教育资源,发挥各方面的积极性,加强执业药师、从业药师继续教育工作。
使其达到较高的执业水平。吸收和借鉴国内外有关部门的先进经验,并运用远程教育的先
进教学手段,降低成本,提高效率,不断提高执业药师继续教育的质量和水平。建立和完
善覆盖全国范围的国家药品监督管理局远程药事教育信息网。

3、加强执业药师培训中心的监督管理,确保执业药师继续教育的质量和水平。

(七)加强执业药师注册管理,实现注册工作的科学化、动态化、规范化管理

严格注册工作程序,规范注册登记工作。对注册工作实行计算机化管理,实现注册工
作的科学化、规范化,加强执业药师的动态管理。

加强从业药师的监督管理工作和继续教育、培训工作,促使从业药师在三年政策有效
期内严格履行执业药师的职责,坚持依法执业。

(八)加大对西部地区的政策扶持力度

积极争取财政经费及社会各方面的支持,进一步加大对西部地区的政策扶持力度,加
强西部地区执业药师师资队伍建设工作,努力建设一支高素质的师资队伍。加强执业药师
考前培训工作,扩大执业药师队伍的数量,提高执业药师队伍的素质,为西部地区人民服
好务。
(九)加强执业药师工作的国际交流与合作

积极开辟执业药师的培训渠道,加强执业药师工作的国际交流与合作,组织从事执业
药师工作的管理者及执业药师到国(境)外接受系统培训与考察,同时邀请国(境)外有
关人员来华讲学,吸收、借鉴国(境)外在执业药师工作方面的先进管理经验和做法,逐
步缩小我国与国外的差距,为实现执业药师的国际互认打下良好的基础。

(十)落实经费保障

积极争取财政拔付执业药师工作专项经费,努力争取社会各方面的支持,确保执业药
师工作顺利开展。



电子商务的法律问题
薛虹

  2000年被称为“电子商务年”。电子商务正在成为一个全球性的经济主题,同时围绕电子商务的法律框架也在逐步建立起来。所有准备或者正在开展电子商务的企业都应当了解其交易的法律环境,采取受法律承认和保护的交易方式,以便有效地维护自己的财产利益。但是,对于这些新出现的重大法律问题,我国法律界仍然缺乏深入的研究和探讨。本文希望借此机会,引起法律界同行对这些问题的重视,共同促进我国电子商务法律研究的发展。

一、全球范围内与电子商务有关的立法发展
  国外电子商务的立法已经有了长足的发展。美国、欧盟等发达国家和地区在这方面表现得尤为明显。美国1999年出台了“统一计算机信息交易法”(UCITA),作为各州的示范法。该法意在为网上交易活动提供法律规范。到2000年5月已经有弗吉尼亚、马里兰两个州以立法形式采用了该法,另有数州正在立法进程之中。欧盟于2000年5月正式通过了“电子商务指令”,欧盟成员国将在18个月内将指令内容贯彻到国内。
  发展中国家面对电子商务的大好时机也不甘落后,希望通过立法来促进和保障本国电子商务的健康发展。新加坡于1998年就通过有关电子商务的立法,印度、巴西、泰国等国有关电子商务的立法正在议会的立法进程之中,预计2000年内可望通过。
  我国目前尚无专门的电子商务立法,虽然多个法律文件中都有与电子商务有关的零星内容(例如《合同法》中有关“电子合同”的条文),但是一些重要的法律规范尚付阙如。与全球性的电子商务一样,有关电子商务的立法也在向全球性的方向发展。如果我国不尽快研究和制订有关电子商务的立法,那么将在网络经济的国际秩序建立过程中处于劣势,也将不得不接受别国制订好的规则。因此,加强电子商务的法律研究在我国具有突出的紧迫性。

二、电子商务中的法律冲突
  在网络环境下,各国都在趁机扩大本国法院的管辖权和法律适用的范围,这一方面加剧了法律冲突,另一方面促进了冲突法规则的发展。
  侵权行为类法律冲突的一般规则是适用侵权行为地法,包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。在网络环境下,侵权行为地法已经变得难以辨认了。例如,在英国的一个判例中,原告就某个商标在英国享有普通法上的权利,而被告恰好在德国注册了该商标。当原、被告都在互联网上宣传自己的商标的时候,原告在英国提起了诉讼,控告被告在网上使用商标的行为侵犯其在英国的商标权。英国高等法院根据《布鲁塞尔公约》认定,由于被告的侵权行为结果发生地在英国,因此英国法院有管辖权,而且英国的反假冒法也可以适用于被告源自境外的侵权行为。在该案中,英国高等法院还特别指出,如果某个企业打算在互联网上进行商贸活动,那它就必须使其行为具有全球合法性,否则就面临来自不同国家的责任风险。

  根据欧洲法院的一个著名判例,当存在多个侵权行为实施地和侵权结果发生地时,原告有权在此范围内就管辖法院和适用的法律进行选择。2由于在互联网上,几乎任何国家都可以被视为侵权结果发生地,所以按照这一判例引申出的规则,原告就可以在全球各国的法律之中选择对自己最有利的国家起诉和主张权利。
  从侵权行为地法规则到当事人选择法规则的变化,说明原有的冲突法规则不再适应网络环境的现实,尤其是当事人选择法等于实际上取消了客体管辖权方面的规则。因此,学术界一直在探讨建立新的冲突法规则,其中所谓“来源国规则”就是其中比较有代表性的一种。来源国规则是从卫星通信领域发展而来的。由于卫星传播能够覆盖全球或者地球大部分地区,因此一旦传播内容中有侵权材料,适用哪个国家的法律就成了问题。来源国规则就是指适用卫星信号的发出国的法律。如果在网络环境下准用来源国规则,那么对某个网上站点的侵权行为就应当适用该站点主域名服务器所在国的法律。当然,来源国法规则目前仍属一家之言,尚未在国际社会得到广泛的认同。

  一个法院如果仅建立了对某个纠纷的客体管辖权,并不足以使其管辖权最终成立,因为必须考虑主体管辖权的因素。如果法院对被告建立不起主体管辖权,整个诉讼程序的进行、司法文书的送达和裁判的执行就都成了问题。

  在一般情况下,一国法院对本国人(无论处于境内还是境外)实施的侵权行为都具有管辖权。然而,一国法院是否对通过互联网与本国人进行通讯联系的外国人具有管辖权就是很复杂的问题了。法国曾经提出,法国法院对任何通过网络与法国人联系的被告都有管辖权,即便被告在法国境内没有实体性的存在。美国则坚持用其“最低限度联系原则”对网络上通讯联系进行限定。一般情况下,单纯的网上电子邮件通讯和网站信息提供并不足以构成产生主体管辖权的最低限度联系。如要达到最低限度联系的程度,被告与管辖法院辖区之间的联系应当是交互性的商业活动性的联系,例如在辖区内建立了固定的客户联系,有多个消费者存在,等等。
  总之,解决网络环境下与知识产权跨国贸易有关的法律冲突的规则还在探索和发展的过程之中。我国《民法通则》规定了涉外民事关系的法律适用,但是没有为解决网络环境下的法律冲突提供明确的答案,因此除了完善原有的规则之外,我们也应当考虑创建新的规则,以适用电子商务发展的需要。

三、网络合同的成立和效力
  合同是交易的核心内容,电子商务中的合同采取了新的形式,具有了新的特点。为此,美国、欧盟有关电子商务的法律文件都把规范网络上的合同关系作为重点。我国现行的《合同法》是1999年3月15日由全国人大第9届代表大会第2次会议通过的,1999年10月1日开始实施。这部《合同法》与我国以前的合同法律相比有了很大的改进。其中有关“网络合同”的内容更是格外引人注目。虽然《合同法》中只有寥寥数条是直接关于“网络合同”的,但是对我国电子商务的发展却具有重要意义。

  1、网络上的要约邀请、要约与承诺
  一般来说,一个向公众提供有关商品或服务的信息的网页可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。根据我国《合同法》第15条的规定,商业广告属于要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此,即便某个用户对网页提供的信息作出了回应,只要主页经营者没有作出承诺的表示,该网页的经营者就不受该“要约邀请”的约束。当然,如果经营者在网页上传播了虚假信息,根据我国《广告法》的规定,还是应当承担有关发布虚假广告的法律责任的。
  根据我国《合同法》的规定,商业广告的内容符合要约规定的,可以被视为要约。因此,如果一个传播商品或服务信息的网页符合《合同法》规定的要约的条件,也可以被看作是经营者发出的要约,经营者应当受该要约内容的约束

  在网页经营者向公众发出要约邀请的情况下,用户可以通过电子邮件等方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺,使合同成立。根据我国《合同法》第23条的规定,要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。如果发出要约的是某个商业组织,该商业组织一般能够在正常的工作日及时检查自己的电子邮箱,也就能够及时发现网页经营者发来的承诺,双方的合同得以成立。但是,如果发出要约的是个人用户,而个人用户检查自己的电子邮箱的时间和次数具有很大的随意性了,当用户发现了网页经营者发来的承诺时,很可能已经超过了用户要约确定的期限。在这种情况下,网页经营者的承诺还能使合同成立吗?要回答这一问题必须了解在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何计算的。根据《合同法》的有关规定,承诺进入用户计算机系统的首次时间,就视为到达时间。3这一规定对网页经营者是非常有利的,因为即便用户发现承诺时,承诺已经迟延,但是承诺进入用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内,承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由,否定承诺的效力。

  如果网页经营者采取了带附件的电子邮件的形式向公众推销某种商品或服务,在附件中详细说明了合同成立的条件,并提示用户在网页上填写电子表格的有关栏目,再点击指定的图标上发送该电子邮件,就能获得该商品或服务,那么经营者发出的信息就应当被看作是要约,因为它符合我国《合同法》第14条关于要约的规定,即内容具体、确定,表明了经受要约人承诺,要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间,根据《合同法》第16条的规定,为用户收到该要约的时间,即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内,可以作出承诺,使合同成立。网页经营者如果再“反悔”,则构成了违约,须承担违约责任。需要说明的是,如果网页经营者在电子邮件的附件中提供的格式合同内容过于复杂、冗长,那么即便用户作出了承诺,日后也可以主张该合同不成立,因为用户难以详细阅读如此复杂的格式合同内容,也难以发现其中于己不利的条款。

  随着我国电子商务的发展,网络合同越来越普遍。然而我国现有的消费者保护法律已经难以满足在网络环境下充分保护消费者利益的需要。消费者感到从网上获得的商品或服务缺乏法律保障。因此,我国法律在规范“网络合同”的同时,也应当体现保护消费者利益的原则。在这方面,欧盟的“远程销售指令”就很值得我们借鉴。4“远程销售指令”是专门规范有关利用远程通讯技术缔结的合同涉及的消费者保护问题的。例如,在电话推销的情况下,经营者应当在谈话开始的时候就使消费者得到充分的信息,以便决定是否继续交谈。在通过互联网签订的合同的时候,经营者也必须告知消费者如下信息,即经营者的名称(包括地址)、所提供商品或服务的本质特征及价格(包括运费)、付款、交货及履行的形式、消费者解除交易的权利、使用远程通讯技术的费用、要约确定的承诺期限及价格、合同最短的有效期。由于网络上的信息更新很快,经营者应当保证消费者及时获得更新后的信息。“远程销售指令”规定,消费者有权在自收到经营者的商品之日起或者在与经营者缔结服务合同之日起7日内,不说明任何理由,就解除与经营者之间的合同。一旦合同被解除,经营者必须全部返还消费者已经支付的价款。

  2、网络合同的形式
  我国《合同法》虽然并不要求合同一概采取书面形式,但是如果能以有形形式记载合同的内容,那么无论对于合同的履行还是合同纠纷的处理都有所帮助。根据我国《合同法》第11条的规定,电子数据交换(EDI)、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式。因此,网上缔结的合同也在《合同法》规定的书面合同之列。
  传统的书面合同(即“纸面合同”)是自双方当事人签字或者盖章时成立的,而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而,就网络合同而言,手书签名或者盖章已经无法适用了,如何证明合同内容的真实性以及确定合同成立时间呢?我国《合同法》没有正面回答这一问题,而是规定,当事人采用数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《合同法》的这一条文(第33条)为任意性法律规范,建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”,再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然是不错的,但是如果双方当事人不签订确认书,不把网上的合同内容记载在纸面上,问题就还是没有得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务,网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据,仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题,是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力,并且建立一系列的配套制度。
  “电子签名”早已引起了人们的关注。联合国的有关文件建议各国承认电子签名的效力。欧盟于1999年11月已经正式通过了有关电子签名的指令。美国政府现正修订其统一商法典,并于1999年2月公布了“计算机信息交易法草案”,承认和规范电子签名是其中的重要内容之一。法律承认电子签名就是承认带有电子签名的文件的真实性。电子签名是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名,这个签名表示被某人用于代表其身份的证明,并表示其同意该数据信息的内容。虽然电子签名技术本身并不复杂,但是承认电子签名却必须建立一整套认证系统。发送信息的人在数字化文件上加注电子签名,并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。该电子签名的真实性须由一个国家承认的认证机构的公共密匙来检验,以证明带有电子签名的文件的所有人及其内容的真实性。经过认证,收到文件的人就能够分辨发件人以及文件的真实性了。联合国及国际经合组织都建议形成认证电子签名的国际标准,以保障全球电子商务的参加人享有统一的安全标准。我国的有关部门也正在积极研究电子签名及其认证问题。

  3、网络合同缔结中的电子代理人
  “电子代理人”是美国“统一计算机信息交易法”提出的一个重要概念。它是指在没有人检查的情况下,独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。电子代理人虽然不是人,但是在某种意义上却聪明过人。例如,电子代理人能够按照被代理人设定的购买或者出售的条件,自动寻找有关信息或者产品,并能够进行价格和性能的比较,以最优的条件成交。

  “电子代理人”是关于网上格式合同的核心法律概念。在我国首例网上拍卖纠纷案中,争议的核心问题就是围绕电子代理人的法律地位及其行为的法律效力而展开的。虽然该案并非知识产权纠纷案件,但是该案的判决无论对于网络上的有形财产交易还是无形财产交易都具有重要的借鉴意义。在该案中,原告是被告的拍卖网站的注册用户。原告按照被告网站上的拍卖公告参加了竞买,并通过竞价购得3台计算机,在网站的拍卖结果中也确认拍卖成交。原告遂向被告支付了3台计算机的价款,并等待被告交货。但是当原告几天之后再次登录被告网站的时候,却发现被告网站的拍卖公告中的拍卖周期已经延长,而且原告已经竞买成功的3台计算机仍在继续被拍卖,后又重新公布了拍卖结果。原告起诉被告违约。被告则辩解说,其网站的拍卖截止时间并未改变,但是其拍卖系统自动提前启动;由于原告的应价低于委托方的保留价,而且原告未与被告签订成交确定书,因此原告的应价不应被认可。审理法院认为,原告在拍卖过程中的最终应价低于被告委托方的保留价,因此原告的拍卖未被确认。法院据此驳回原告要求被告给付3台计算机的诉讼请求。同时,法院还认定,被告拍卖系统出现故障,导致原告产生误解,依法应承担相应责任,因此判决被告返还原告支付的货款,并赔偿原告的利息损失。
  本案被告网站上的拍卖系统其实就是由计算机程序控制的电子代理人。被告网站上的竞拍过程实际就是通过竞买人(自然人)与电子代理人之间的交互作用使竞买合同形成。然而,本案的特殊性在于被告的电子代理人出现了故障,导致原告产生了误解,因而导致原告与被告电子代理人之间订立的合同无效。这一结论的法律依据在于我国《合同法》第40条及第53条的规定,即格式条款具有欺诈或重大误解情形的,该条款无效。这一法律规则不仅适用于自然人与电子代理人交互的缔约过程中,而且适用于两个电子代理人缔约的过程中。如果两个电子代理人之间缔结合同是由于欺诈或者运行错误等原因造成的,那么合同无效。例如,一方当事人或其电子代理人以欺诈的方式操纵对方电子代理人,则合同没有约束力,因为通过电子代理人缔结的合同所表现的双方合意应当在电子代理人的正常运行过程中达成的。又如,在电子代理人发生运行故障的时候,虽然电子装置记载了合同的成立,但所形成的合同不在双方被代理人的合理预期之内。这种情况类似于合同法中的双方误解,因双方无合意,合同无效力。总之,适用于自然人的欺诈或误解的法律规则也都适用于电子代理人。
  4、网络合同的效力
  知识产权贸易在电子商务中的地位非常重要,因为知识产权贸易的一大部分可以通过网络直接进行交易。例如,计算机软件、多媒体产品的知识产权人可以直接通过网络许可用户使用这些知识产权的客体。相比之下,通过网络出售汽车、玩具等有形商品或者提供运输、保险等服务就不能完全在网上进行,还必须到“网下”才能完成。因此,不仅美国“统一计算机信息交易法”调整的“计算机信息交易”,还是欧盟“电子商务指令”调整的“信息社会服务”,都主要是指知识产权客体的贸易。
  从交易方式来看,知识产权贸易也非常适合网络环境。就网上版权贸易而言,越来越多的网上作品附带了权利管理信息,在向公众传播时这些信息就会显示出来。现在许多网页的超文本标记语言(HTML)中的元数据也包含了权利管理信息的内容。权利管理信息不仅标识了作品、作者或者其他权利人的信息,而且标明了使用作品的要求和条件。用户可以按照管理信息的内容,取得使用作品的许可。
  网络上的知识产权许可合同有一个突出特点,即知识产权人基本上采用面向广大用户的格式合同。虽然我国《合同法》专门提到了格式合同的问题,《合同法》第39条规定,格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。但是网络环境下的知识产权格式合同具有自身的特殊性,《合同法》的有关规定只能起到指导作用,具体的法律规范尚付阙如。在网络环境下,双方当事人可以通过“电子代理人”签订合同。网络上最常见的知识产权许可格式合同就是所谓“点击许可证”(click-wraplicense),即用户按照权利人网上电子代理人的提示,点击权利人网站上的相应按钮所达成的许可合同。象所有格式合同一样,点击许可证的最大特点就在于非协商性,权利人提供了格式条款之后,用户要么全部接受,要么全部拒绝,没有讨价还价的余地。由于提供格式合同的权利人处于有利地位,有可能拟定某些对用户明显不利的条款,因此法律需要为了保护用户的合法权益,作出特殊规定,使违法的或不公平的点击许可证或其中条款丧失效力。判断知识产权格式合同有效性的标准是在实践中逐渐摸索形成的,软件界“启封许可证”的效力演变就说明了这一点。
  在网络上的“点击许可证”出现以前,软件业界广泛采用的“启封许可证”就曾经引起很大的争议。计算机软件的启封许可证(shrink-wraplicense)最早于20世纪80年代出现于美国,是随着大量通用软件投放市场而产生的。典型的启封许可证是指提示用户一旦打开软件的塑料包装或者将软件载入计算机就构成对许可条件的接受的声明。在启封许可证出现以后的很长时间里,除了软件业界,几乎无人承认启封许可证具有合同的效力。但是启封许可证的出现毕竟适应了大规模的软件包贸易的需要,毕竟软件厂商没有办法与每一个软件用户单独谈判签订软件版权使用许可合同。因此人们逐渐意识到,一概地肯定或者否定启封许可证的效力都是不恰当的。有些启封许可证是对社会有益的,有些则是妨碍竞争和遏制创新的。因此,应当按照公共政策的原则对启封许可证的有效性进行判断,加以区别对待。5