浅析刑事自诉案件当事人举证与法院调查取证的关系

2003年以来，笔者作为一名基层法院的审判员，从亲自审理的12件刑事自诉案件的情况分析，当事人以及部分代理人或辩护人对当事人举证和法院调查收集证据的理解不尽一致，为此，笔者谈谈自己的浅见，以求同仁赐教。
刑事自诉案件，是公民个人直接向人民法院起诉，要求人民法院依法追究被告人的刑事责任，人民法院可以直接立案、审理的案件。自诉案件包括三大类，（1）告诉才处理的案件，（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件，（3）被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究刑事责任的案件。这三类案件从提起诉讼时，自诉人就需提供相应的证据以支撑自己的控告主张，如果缺乏证据，又不能补充的，在审查立案阶段就会因起诉证据不足，被劝其撤回自诉或由人民法院直接裁定驳回起诉；自诉案件在审理中也会因起诉证据不足，被对方的证据驳倒而败诉。
笔者根据今年所承办结理的12件刑事自诉案件的情况分析，由于当事人举证不力，缺乏证据或证据效力差，证据间矛盾多并且无法排除，严重影响着自诉案件的立案、审理、裁决，也产生了一定的社会影响。如有的当事人不从自身举证不力去认识问题，反而责怪法院没有保护自己；有的当事人则四处上告、上访或反复缠诉，造成了一些不安定因素。出现这些问题的主要原因是：
（一）部分当事人仅提供了基本的证据，如有合法权益被侵害的客观事实但没有相关证据或因种种原因无法提供证据，以致起诉证据不足，不符合立案条件而未予立案。
（二）部分案件虽有自诉人受侵害的客观事实存在，却无相关证据印证，致使受损害一方难于在诉讼中取胜。
（三）有的案件在诉讼过程中，双方反复申请补充证据，开庭审理一次又一次，反而导致证据间矛盾越来越多、案情越来越复杂，变成了难案、积案。
（四）个别案件由于取证不及时，诉讼不及时以致被告方寻机外出躲避，有的案件起诉时被告人已下落不详；有的起诉后被告人畏罪外逃，案件无法审理，被迫中止。
（五）相当一部分当事人文化程度低、法律知识欠缺，不知何为证据，怎样举证。以笔者所在的泸州市纳溪区人民法院近三年审结的自诉案件情况为例，当事人身份为农民的占72％，文化程度为小学或小学以下的占72％，知道权利被侵犯可以找公安派出所、检察院、法院的占100％，知道可直接向法院提起诉讼的占40％，知道诉讼需提交证据的占13％，在13％的当事人中，知道什么是证据，怎样提供证据的几乎为0。由此可见，要由当事人自行提供较为充分的证据，确实有现实困难。当然，自诉人可以委托代理人，被告人可以委托辩护人，但在农村经济尚不富裕的情况下，有的案件本身就仅为几尺土、几棵菜、小鸡啄了几粒谷子这样的小事引起，当事人如何舍得出几百元乃至上千元钱请人代理、辩护呢？事实上，有的当事人确实还比较贫困，根本就请不起律师，只是求人写一张诉状，眼巴巴望着法院能有个了断，这种情况不在少数。
（六）部分当事人、证人及代理人、辩护人素质较差，导致证据不够客观、真实，甚至提供伪证。打官司，都想赢，但靠什么赢，由于素质的差异，在认识和作法上就各有不同。有的当事人靠拉关系、请吃喝、拉拢一帮人为其作证；有的当事人不善于拉关系或人缘差，找不到人作证；有的证人不顾客观事实，抹不开情面，或为贪图小恩小惠，歪曲事实，作假证；有的证人明明知情却装不知情，不愿作证；有的证人因文化低，对作证的法律责任不了解，没有对所作的证据材料过目，取证人也未征求证人对证言记录的意见，擅自写上“记录无误”字样，让证人糊里糊涂捺上指印；个别代理人、辩护人得人钱财替人消灾，按需取证，随意增删、改变证言。特别是证人到庭作证并未形成一种制度，证人出庭作证率极低，绝大多数证人根本不会到庭作证，法院也无强制证人出庭作证的措施。
（七）因受到客观条件的限制，当事人无法举证。有的自诉案件，因证据本身的原因或当事人、代理人能力不及，无法收集有关证据。如由有关机关掌握的证据材料，限制个人查阅、提取的有关资料。当前最普遍的是，医院的住院病历、手术记录、公安派出所调查取得的第一手证据材料，需通过组织及档案部门查找的资料等，这些证据，如果苛求必须由当事人提供，必然造成“证据不足”的结局。
要解决好自诉案件证据举证的问题，切实解决好自诉案件的立案、审理及至最终裁决的关系，笔者认为应重视并抓好以下几方面的工作：
一、进一步加强对当事人举证责任的宣传、教育。修改后的刑事诉讼法已经实施多年了，但确有一部分群众特别是地处农村或边远山区的群众并不了解刑诉法的基本内容，也不清楚该怎样提起刑事诉讼，如何运用事实、证据和法律维护自己的合法权益。除了这些地方的人群文化低以外，法律宣传力度和深度不够也是重要原因。法院、司法局等部门过去在对基层调解组织、基层干部进行培训、指导中，重点主要放在民事纠纷的预防、调解处理上，而带扫除法盲性质的普法教育，又多集中在公诉刑事案件、治安违法案件，如扫黄打非、禁毒、铲除农村流氓恶势力、打击抢劫、强奸、盗窃、赌博等方面。今后，应对自诉案件的预防、调解及诉讼要求等加大宣传、教育力度。一方面可以通过基层调解组织，将一些自诉案件以和解的方式解决在诉讼之前，另一方面通过广泛、深入的宣传教育，加强群众对自诉案件性质、诉讼要求的了解，接受举证责任教育，增强举证意识。
二、立案审查时，对“起诉证据不足” 应区分情况作出不同的处理。
l、当事人有能力举证的，告之应自行举证及该案的举证范围、诉讼时效等规定，使之在一定时间内，主动、积极地取得相应的证据，顺利进入诉讼。
2、当事人有举证能力，但又对如何举证不甚清楚的，应当指导其通过正当途径和合法方法取得证据。有的自诉案件起诉时，自诉人有合法权益被侵害的客观事实，但缺乏相应的证据，在处理上，有两种截然不同的做法：一种做法是以证据不足，不符合受理条件，让当事人就此打道回府；另一种做法是审查诉状后，针对当事人诉状或口头陈述的案件事实、诉讼请求，指点当事人应提供哪些证据，在什么时间内完成取证，其所诉案件的诉讼时效为多长等，让当事人经过努力，在起诉阶段提供能证明被告人犯罪事实的证据，或在立案后，通过补充证据来解决证据不足的问题。第二种作法，更合符现阶段大多数自诉人文化低、法律知识欠缺的客观情况，有利于保护受害人的合法权益，减少因证据问题不能立案而产生的缠诉和上访。
3、当事人确无能力举证的，不能一概而论。有的自诉人起诉时只有一纸诉状，几乎没有其他证据材料，确实不符合立案条件，但通过询问，能够提供较充分的证据线索，准确的证人姓名和地址，仅是由于能力所限，自己无法取得证据的，可告知其通过基层法律机构或基层调解组织，为其提供法律帮助。目前，城乡社区基层人民调解委员会组织机构比较健全，城镇社区、厂矿、农村乡、镇、村、社均有专职或兼职人民调解员，在当地出现纠纷或发生轻微刑事案件时，人民调解员、人民调解机构能够及时了解情况，取得第一手材料，这些材料是较为原始的证据。如果通过这些方法仍然收集不到证据，则可说服自诉人撤诉；坚持不撤诉的，法院以证据不足驳回起诉。需要经过侦查的，则应告诉当事人向公安机关提出控告，或由人民法院移送公安机关立案审查。
4、应建立自诉案件限期举证和证据开示制度。证据比较充分的自诉要件，一般应适用简易程序，当庭举证、质证。但对案情较复杂、当事人提供的证据矛盾多、双方证据对等、争执较大的案件，就有必要参照民事、行政诉讼举证规则，对当事人提出举证要求，限定举证时间，组织证据开示。对需补充证据、补充申请证人出庭作证的，限定在证据开示后一定时间向法院提出，是否准许及留给多少补证时间，由审判人员根据案情确定。纳溪区法院在最近审理的2起较为复杂的故意伤害附带民事赔偿自诉案件中试行上述作法，效果较好。一起案件被告人在收到诉状后提出反诉，但在限定举证时间内不能提供反诉证据，自知理亏，自行找自诉人赔礼道歉并赔偿了5000余元经济损失，自诉人主动撤诉；一起案件限期举证并组织双方证据开示、固定证据后，防止了双方已放出口风准备进行的证据拉锯战，一次庭审成功，当庭下判，双方服判。
三、在自诉刑事案件的审理过程中，法院应依职权调查、核实证据。
（一）法院依职权调查核实证据的法律依据。《刑事诉讼法》第一百五十八条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”。 第一百七十一条第三款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问，需要调查核实的，适用本法第一百五十八条的规定”。上述规定均明确了人民法院在审理案件中，可以依职权调查核实证据，同时明确了行使这一职权的限制和条件，即只能在审理过程中，审判人员或合议庭对证据有疑问，需要调查核实的情况，人民法院才能依职权调查收集证据。
（二）法院依职权调查、核实证据的范围应有所限制。
1、需要特定机关重新勘验、核实并重新出具结论的，如重新勘验、检查、鉴定后作出的新的结论；
2、对当事人提供的证据有疑问，或当事人提供的证据不完整。如需进一步调取的病历、手术记录、产品质量、工商注册等档案资料，涉及国家机密、技术秘密、个人隐私的材料等；
3、同一证人、同一出证机构对同一事实出具了内容、结论相反的两个证据而又不愿出庭作证的；
4、证人有可能在受到胁迫、引诱情况下作证的；
5、双方证据对峙，对任何一方的证据都不能作出肯定或否定评价的；
6、证据自身存在矛盾，不能排除的；
7、发现有伪证或故意隐瞒证据的；
8、因其他原因或案情需要，法院认为有必要进行查证的。
（三）法院依职权收集、调取、核实证据与当事人举证的关系。
1、法院调查取证与当事人举证性质、目的不同。当事人举证是为了支持自己的诉、辩主张。而法院是为了消除证据中存在的矛盾，排除不真实的情况，进一步查明事实，使案件得到公正的处理，保护当事人的合法权益。
2、 法 院调查取证不是代替当事人举证。法院依职权调查核实证据落脚点是核实证据，而不是补充证据，更不是帮助当事人行使举证的责任。如果法院的调查取证变成帮助当事人收集证据，必然重回过去的老路，加重法院审理自诉案件的负担和难度。须知，法院本身没有侦查权，也不能行使相应的侦查手段；同时，如果法院去行使补证义务，势必造成诉辩双方反复申请法院调查，使审判人员陷于不能自拔的尴尬地步。刑诉法规定举证责任在于当事人，正是为了避免上述现象的发生，只有当事人确实无法取得的那部分证据，法院才有必要依法向有关单位或个人提取。
3、 法 院调查取证应在审理过程中，而不是审理之前。自诉案件能否立案受理、进入审理程序，在于自诉人所起诉的犯罪事实是否清楚，是否有足够的证据。在开庭审理中，审判人员对自诉人或被告人提供的证据有疑问，认为需要调查核实的，则可宣布休庭，依法对证据调查核实。法院若在立案前开展调查取证，就有可能给当事人形成法官偏袒一方的错觉，或出现法官自己产生先入为主的倾向。
4、 法 院调查取证，有利于查清事实，保障审判活动顺利进行。在一些自诉案件中，确实存在当事人及诉讼代理人、辩护人举证不实，甚至伪造证据、或提供伪造的证据，指使、引诱、胁迫他人作伪证或以威胁、利诱等方法阻止证人作证的情况，如果法院不进行核实，既难以确认证据真伪，又不能有效制裁伪证行为。纳溪区法院在审理自诉人郑强诉彭龙剑故意伤害案中，被告人提供了3个证人的证言，与自诉人提供的其中２个证人的证言有的内容完全相反，有的差异较大，合议庭认为有必要进行核实。休庭后，办案人员到案发地找到这３个证人，经核实，查明被告人出示的３份证言系伪证。恢复庭审后，合议庭出示查证的材料并当庭认定，自诉人、被告人及辩护人均无意见，当庭宣判后，双方服判。随即，又对提供伪证的被告人之父作出处罚。当地群众反应很好。
综上，当事人举证与法院调查取证既有区别又有联系。当事人不能依赖法院为自己收集证据，法院不能为当事人越俎代庖。对确有必要需查证核实的案件事实，法院也不得推诿，从而保证刑事自诉案件的审判质量，维护当事人的合法权益。
林 万 泉 兰平

（作者单位：四川省泸州市纳溪区人民法院）

　　内容提要: 杭诉标准是杭诉制度的核心，是否达到杭诉标准是杭诉成败的关键。刑事二审杭诉标准的立法缺失和司法异化，是制约当前我国刑事二审杭诉工作科学发展的重要原因。完善刑事二审杭诉标准，应坚持强化审判监督职能与追求诉讼效益相结合、符合刑事二审杭诉工作的规律和特点、区分刑事二审杭诉标准与刑事再审抗诉标准、坚持实体错误抗诉与程序错误杭诉并重，以及便于司法实践操作、符合诉讼法理的原则。应调适有关刑事二审抗诉标准的规范体系，确立刑事二审杭诉实体标准、程序标准和证明标准一体的刑诉二审杭诉标准体系。


　　一、问题的提出

　　刑事抗诉是人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误，依照法定职权和法定程序，要求人民法院重新审理并改判的诉讼活动。刑事抗诉作为人民检察院履行审判监督职能的重要方式和途径，对于实现“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，落实“加大工作力度，提高执法水平和办案质量”的检察工作总体要求，保障法律的统一、正确实施，维护当事人的合法权益，以及促进刑事司法公正，都具有十分重要的作用。按照引起审判程序的不同，我国的刑事抗诉可分为按照上诉程序抗诉（刑事二审抗诉）和按照审判监督程序抗诉（刑事再审抗诉）两种。作为刑事抗诉制度的重要组成部分，刑事二审抗诉是指人民检察院认为本级第一审人民法院尚未发生法律效力的刑事判决或裁定确有错误时，依职权启动二审程序，请求上级法院重新审理的活动。《刑事诉讼法》第181条规定：“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”该条赋予检察机关对尚未生效的判决、裁定向上一级人民法院提出抗诉的权力，即二审程序抗诉权。《刑事诉讼法》第185条第2款规定：“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”该条将支持抗诉的权利赋予了上级人民检察院。此外，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》等司法解释性文件，对《刑事诉讼法》中有关刑事二审抗诉的规定也进行了一定的细化。上述关于刑事二审抗诉的有关法律法规，基本确立和架构了我国的刑事二审抗诉制度。

　 刑事二审抗诉问题是我国刑事司法实践中的一个重大理论和实践问题。由于受立法不完善、执法理念偏差、刑事抗诉运行机制不畅等诸多因素的影响和制约，当前我国司法实践中刑事审判监督尤其是刑事二审抗诉方面“抗的少、抗的难、抗不赢”的现象比较突出。检察机关刑事抗诉案件数量较少、上级检察机关撤抗率较高、抗诉案件法院改判率较低、抗诉工作法律效果和社会效果不佳，已经在一定程度上削弱了检察机关的法律监督职能，严重影响了刑事二审抗诉工作的科学发展。诚如有学者指出的：“当前，由于对刑事抗诉理论研究的不足等种种原因，导致目前刑事抗诉制度存在诸多的问题和缺陷，表现为刑事抗诉标准的不明确、检察机关在二审抗诉法庭中的地位模糊、法院的内部请示制度及再审自行启动权架空了检察抗诉权等等。这些问题的存在严重制约了抗诉制度功能的发挥。”[1]刑事抗诉工作在检察机关内部思想认识和实际做法上存在许多差异：一方面认为法院刑事判决存在问题，如重罪轻判、贪污受贿案件判缓刑多等，而另一方面提出抗诉的案件不多，抗诉后改判的则更少；一方面认为抗诉工作很重要，而另一方面采取切实可行措施的不多，甚至有些规定不利于抗诉工作的开展。[2]如据最高人民检察院1998-2007年的工作报告显示，这一期间全国提起公诉人数从1998年的584763人猛增至2006年的1029052人，增幅近76％，而同期被提起抗诉的人数却从1998年的3791人减少至2006年的3161人，下降16.6％。[3]这种“徘徊走低”的状况，反映出当前检察机关刑事审判监督的处境比较尴尬。再如，以北京市检察机关近年来刑事二审抗诉的情况为例，在2003-2008年这五年间，全市检察机关共审查人民法院作出的刑事判决、裁定75724件，对认定事实错误、量刑明显失当的案件，向人民法院提出二审程序抗诉244件，上级院支持抗诉155件，法院同期改判或发回重审的只有57件。[4]在2009年1月至9月，全市检察机关共提出抗诉76件，其中二审抗诉72件，审判监督抗诉4件，上级院支持抗诉51件，撤回抗诉18件，法院判决维持原判16件，改判15件，发回重审9件。[5]2009年9月至2010年9月，北京市检察机关向法院提出二审程序抗诉案件79件，抗诉率为4.5‰，上级院支持抗诉59件，法院同期改判或发回重审31件，法院对抗诉意见的采纳率为50％。[6]由上可见，北京市检察机关近几年来，积极履行诉讼监督职能，加大了对刑事抗诉工作的力度，刑事审判监督工作取得了新进展，无论是刑事二审抗诉案件数量还是质量，均有了较大的提高。[7]但与此同时也暴露出了一些带有普遍性的问题，即：当前司法实践中刑事抗诉案件数量较少、上级检察院撤抗率较高、法院改判率较低的整体状况并没有根本性的改观，刑事二审抗诉未能充分有效地实现制度的设置初衷，抗诉效果欠佳仍是不争的事实。

　 当前我国刑事二审抗诉工作中存在的普遍性问题已如前述。可以说，查找和破解制约我国检察机关刑事二审抗诉工作的瓶颈问题，是检察改革的重要任务，事关检察事业的长远发展。刑事二审抗诉工作之所以出现当前处境尴尬的困境，在我们看来，原因无疑是多方面的，既有立法不完善、抗诉运行机制不畅等客观原因，也有主观认识偏差、执法观念错位、实践操作违规等方面的主观因素。其中，刑事立法层面的影响和制约问题应当说是比较突出的。立法关于抗诉标准的规定不完善是制约当前我国刑事二审抗诉工作顺利开展的重要原因。正如有学者指出的：“立法不完善是刑事抗诉难的根本原因。所谓的立法不完善包括了刑法规定本身的不确定性和抗诉条件立法的原则性。如果说实体法规定的过于宽泛导致的法官自由裁量权过大是我们无法操控的外部因素，那么刑诉法规定的抗诉条件过于原则化和检察系统内部设定的刑事抗诉标准不明确、抗诉理由单一，则是我们不得不面对的程序性限制。”[8]“导致目前的刑事抗诉制度及相关立法中不同程度地存在一些问题和缺陷，尤其是在刑事抗诉提起的标准、刑事抗诉的程序设计等方面，现有制度和立法的缺陷已经严重制约了刑事抗诉功能的发挥。”[9]众所周知，抗诉标准是人民检察院据以向人民法院提出抗诉、要求人民法院重新审理的根本依据，乃抗诉制度的核心和抗诉成败的关键。检察机关是否提起抗诉、提起抗诉的程序和范围，以及刑事抗诉案件的审查制度和工作制度等，均须依法进行，而不应随意抗诉、盲目抗诉而滥用抗诉权。而立法对刑事二审抗诉标准的规定是否科学，则不仅会影响检察机关对刑事抗诉标准的准确把握，进而影响到抗诉案件的办案质量，而且也与检察机关能否有效行使刑事抗诉权和有力推动刑事二审抗诉工作的科学发展存在密切关联。合理界定刑事二审抗诉的标准和条件，既是检察机关依法正确行使刑事二审抗诉权的核心，也是刑事二审抗诉制度发挥其应有效果的关键。解决了刑事二审抗诉标准存在的问题，在一定程度上也就突破了制约我国刑事二审抗诉工作科学发展的瓶颈。因而立足于我国刑事二审抗诉工作的实际，认真分析我国现行刑事二审抗诉标准的缺陷和不足，提出解决刑事二审抗诉法律层面存在问题的对策，为司法机关准确把握刑事抗诉标准提供依据，对于推动我国刑事二审抗诉工作的科学发展，具有重要的理论和实践价值。

　 二、刑事二审抗诉标准的立法缺失和司法异化

　 （一）现行刑事二审抗诉标准的规范解读

　 关于刑事二审抗诉的标准，我国《刑事诉讼法》第181条作了概括性的表述，即“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”也就是说，检察机关提起刑事二审抗诉的标准就是认为一审人民法院的“判决、裁定确有错误”。1997年《刑事诉讼法》修订后，最高人民检察院又颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》，对刑事二审抗诉的标准和条件进行了必要的细化和具体化，以便在司法实务中更易操作。如《人民检察院刑事诉讼规则》第396条规定：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。”该条对《刑事诉讼法》第181条规定的刑事二审抗诉的标准—“判决、裁定确有错误”进行了重申和强调。至于“判决、裁定确有错误”的标准是什么，《刑事诉讼法》没有进一步明确。有鉴于此，《人民检察院刑事诉讼规则》第397条又对刑事二审抗诉的理由进行了详细列举，即：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定事实不清、证据不足的；（二）有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”上述规定为实践中检察机关办理刑事二审抗诉案件提供了直接依据。为进一步规范和加强刑事抗诉工作，提高办理刑事抗诉案件的质量和效率，强化检察机关的诉讼监督职能，最高人民检察院又先后出台了《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》等规范性文件，对抗诉的原则、对象、标准、条件等诸多方面进行了相对具体、详细的规范，不仅细化了《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，将刑事二审抗诉标准具体化为“刑事判决或裁定认定事实、采信证据方面确有错误”的抗诉标准、“刑事判决或裁定适用法律方面确有错误”的抗诉标准以及“人民法院在审理过程中严重违反诉讼程序”的抗诉标准三类，而且从认定事实、适用法律及程序违法等方面还提出了不宜抗诉的几种情形。这些规定大大增强了检察机关办理刑事抗诉案件的可操作性，促进了刑事二审抗诉工作的制度化和规范化。

　 值得注意的是，根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及高检院有关抗诉意见的精神，对刑事二审抗诉标准和条件的把握应做到：一要严格把握住“判决、裁定确有错误”是刑事二审抗诉的核心。一般意义上说，“判决、裁定确有错误”主要包括四个方面：定性错误、认定事实错误、采信证据错误和量刑畸轻畸重。二要紧紧围绕定罪和量刑两个核心要素判断提出抗诉的必要性和可行性。抗诉作为人民检察院行使刑事审判监督权的一种程序权利，其目的是为保证刑法在具体案件上的正确适用，而刑法的基本问题就是定罪和量刑问题。易言之，不影响定罪或者量刑的一般程序瑕疵问题、个别事实认定问题、民事问题等，不应作为刑事二审抗诉的条件和理由，以保证刑事抗诉的针对性和实效性。三是要正确理解“量刑畸轻畸重”的内涵。量刑畸轻畸重也就是量刑明显不当，并不必然一定要超越刑法典分则为个罪配置的法定刑幅度。从我国刑法典分则所规定个罪采用的法定刑模式来看，对绝大多数个罪配置的刑罚均是相对确定的法定刑（绝对确定的法定刑只涉及少数几种犯罪），而且有的个罪法定刑幅度伸缩性很大，甚至同一法定刑幅中规定了多个刑种或量刑档次。如果把法定刑幅内量刑的案件一概排除在抗诉的案件之外，势必会不适当地减少“抗源”，对于刑事抗诉工作的顺利开展并无益处。正如有学者指出：“对量刑是否畸轻畸重的掌握，要根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，看量刑是否做到罪刑基本适当，与同类案件的处刑是否做到基本平衡，判决若未能做到这两点，即使在法定刑幅量刑的，一般也应抗诉。”[10]还有学者建议：“针对当前法院判决量刑上的畸轻畸重的现象，以司法解释的形式，界定畸轻畸重的提抗幅度，形成具有可操作性的统一标准，防止因立法和司法解释的不严密使违法变得‘合情、合理、合法’”。[11]我们认为，这一建议有一定的合理性，值得重视。

　 （二）现行刑事二审抗诉标准的立法缺失

　 我国《刑事诉讼法》及相关司法解释确立的刑事二审抗诉的标准和条件，对于指导检察机关做好刑事二审抗诉工作发挥了重要作用。但刑事二审抗诉标准自确立至今，其立法缺失一直为学界所诟病，检察机关在办理刑事二审抗诉案件适用有关法律时也遇到了不少困惑。如有学者指出，刑事诉讼法的规定过于原则，在实践中各地掌握不统一，造成理解上的混乱，难以把握好刑事抗诉的标准。按照刑事诉讼法的规定，当人民检察院认为人民法院的判决、裁定确有错误时，应当提起抗诉，但什么是“确有错误”，法律上没有明确的规定。[12]最高检虽然规定了六种可以抗诉的情节，但是对大量存在的是否属量刑畸轻、适用缓刑不当的判决裁定，却没有一个具体的可操作性的标准，从而导致抗诉标准掌握不当，抗诉的盲目性、随意性较大，有时抗诉的效果也不好，抗诉的法律效果和社会效果难以显现。[13]另有实务部门的同志也认为，刑事诉讼法关于抗诉条件的规定中，对“确有错误”的界定过于原则和笼统，对证据采信和事实认定中如何理解“事实清楚、证据确实充分”的证明标准问题没有做出具体规定。最高人民检察院、最高人民法院未就此联合做出任何形式的司法解释，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》中也只是做了一些比较原则的界定，实践中不仅操作标准无法统一，而且往往也因为该规定系部门内部司法解释而难以获得法院认同和遵从。[14]由于刑事立法存在模糊情形，抗诉标准难以掌握。在调查中我们发现，抗诉案件大部分集中在法律规定不明确，检察院、法院认识不一致的案件中。我国刑法中许多罪名的量刑幅度很大，畸轻畸重的标准难以确定，检察院、法院在认识上往往差距较大，即使上、下级检察院之间也很难统一意见，导致基层检察院提请的抗诉难以得到上级检察院的支持，成为抗诉成功率不高的一个重要原因。[15]应当说，上述论者对我国刑事二审抗诉标准立法缺失的分析基本上是到位的。在这里需要补充的是，除了立法关于刑事二审抗诉标准的规定过于原则和笼统、可操作性不强之外，我们认为，我国关于刑事二审抗诉标准的立法尚存在以下一些重要缺失，值得进一步修改完善。

　 其一，立法规定的刑事二审抗诉标准类型单一。具体来说，刑事立法只规定了刑事二审抗诉的实体标准，而对刑事二审抗诉程序标准和证明标准的规定则付诸阙如。刑事二审抗诉程序标准和证明标准的缺失，不仅会影响检察机关办理刑事二审抗诉案件的质量，难以实现“敢抗”和“抗准”的有机结合，而且也不利于刑事二审抗诉工作机制的完善，难以体现出检察机关依法履行法律监督职能的内在要求。

　 其二，未能区分刑事二审抗诉标准与刑事再审抗诉标准的界限。刑事二审抗诉与刑事再审抗诉虽然都是检察机关履行审判监督职能的重要体现，但是两种不同类型的抗诉还是存在很大区别的，前者针对的对象是人民法院尚未生效的一审判决或者裁定，而后者针对的对象则是已经发生法律效力的判决或者裁定，涉及到判决既判力、审判效率、司法权威等问题。审判监督程序除了具有救济权利的功能外，更主要的是确保司法公正，维护司法权威。过多的监督、不当的监督势必会影响生效裁判的稳定性，不利于审判效率的提高，而且也会损害司法权威和法院的社会公信力。在一定程度上维护生效裁判的稳定性也是司法的严肃性所要求的。因而人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的标准比按第二审程序提出抗诉的标准要更为严格，适当增大启动再审程序的难度也是必要的。

　 其三，有关司法解释对《刑事诉讼法》规定的二审抗诉标准之细化和具体化存在偏离立法本意的现象。如《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》把“刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的”列举为不宜抗诉的情形，其合理性何在，就值得考量。因为刑事判决或者裁定认定罪名不当显然属于定性错误，如果定性错误，等于整个判决或裁定的基础就是错误的。定罪错误的情况完全符合《刑事诉讼法》第181条规定的“判决、裁定确有错误”的二审抗诉标准，检察机关理应提起刑事抗诉。明知定罪错误的情况下而不提出抗诉，似与《刑事诉讼法》有关规定的法律精神相违背。此外，上述最高人民检察院的《若干意见》还确立了“有争议不抗”的原则，主要体现为法律规定不明确不抗，事实有争议且证据没有十足把握不抗。在我们看来，案件在事实认定或证据采信方面存在争议是正常现象，如果以此为标准将某类案件列为不宜抗诉的情况，势必不利于刑事二审抗诉工作的开展。诚如有学者所言：“如果是由于法律规定不明确，那么坐等法律来明确是不明智的。而通过行使抗诉职责，一方面有利于在更高审级上进一步明确法律，另一方面也有利于对今后的立法起到指导作用。如果是由于事实不清、证据不足的，则更应该通过高一级的审理程序来明辨是非。因此，有争议不抗的原则应当取消。”[16]

　 现行刑事二审抗诉标准存在的上述诸多立法缺失，不仅易导致检法两家在定性错误、认定事实错误和量刑畸轻畸重等问题认识上存在分歧，造成法律适用上的偏差和理解上的混乱，进而给检察机关准确掌握刑事二审抗诉标准带来困惑，而且也会从实质上削弱刑事抗诉作为审判监督主要手段的职能作用，既不利于纠正法院的错误裁判，维护公平正义，也有损作为法律监督机关的检察机关的形象。因而对现行刑事二审抗诉标准进行立法完善，可以说是很有必要的。

　 （三）实践中刑事二审抗诉标准的司法异化

　 中国先哲孟子曾言：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。这说明法律制订实施了，并不代表它就能自动发挥作用。“纸面上的法”要变成“行动中的法”，需依赖刑事司法的贯彻和落实。从立法层面看，虽然我国《刑事诉讼法》及相关司法解释基本确立了刑事二审抗诉的标准，但应然的抗诉标准其实然运行状态究竟怎样？司法实践中检察机关到底是如何把握该标准的呢？这是一个值得深入考察的问题。立足于司法实践，我们发现，我国检察机关在办理刑事抗诉案件的过程中，对刑事二审抗诉标准的把握呈现出明显的司法异化现象。

　 其一，检察机关二审抗诉偏重于对犯罪的打击，较为忽视对权利的保障，使实践中对刑事二审抗诉标准的把握出现偏差。刑事抗诉本是法律赋予检察机关的一项重要的法律监督职能，检察机关提出抗诉的基本条件就是认为或者发现人民法院的判决、裁定确有错误。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等司法解释也多次明确规定：“既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。”而实践中的情况则是明显的“抗轻不抗重”，即检察机关对于指控犯罪的一面强调较多，而对诉讼监督和保障人权的一面则较为忽视。在很多检察人员的观念中，刑事二审抗诉通常被认为是审查起诉和提起公诉活动的延伸，追究被告人刑事责任往往被认为是公诉机关的首要任务。基于这一片面思想的指导，一些办案人员往往只关注起诉的被告人是否被法院判无罪，量刑是否畸轻，至于无罪被判有罪以及量刑畸重问题似乎不在二审抗诉考虑之列。如以浙江省宁波市人民检察院2006-2008年三年来办理的刑事二审抗诉案件为例，该市检察机关三年来共办理了30件刑事二审抗诉案件，抗量刑畸重的只有2件，其余的都是不利于被告人的抗诉。[17]再如，广东省珠海市检察机关在2003-2007年这五年间共提起抗诉的案件有30件，却没有一起抗诉案件是对轻罪重判的情况提起的抗诉。[18]应当说，上述两市检察机关办理刑事二审抗诉案件的情况具有相当的代表性和典型性，大体反映了全国检察机关刑事二审抗诉中“抗轻不抗重”的司法异化现象。严格来说，如果抗诉不力，或者说如果认为或发现判决、裁定确有错误（包括无罪判有罪、量刑畸重）而没有提出抗诉，对检察机关来讲，就是没有很好地履行法律赋予的职责，就是严重失职。

　 其二，立法规定的抗诉标准是人民检察院认为“判决、裁定确有错误”就应当提出抗诉，而实践中检察机关在决定是否提出抗诉时则加上了“抗诉必要性”的考量在内。《刑事诉讼法》第 181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民检察院一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉”。按照上述规定，“判决、裁定确有错误”系检察机关提出抗诉的唯一且必备的标准。对于一审尚未发生法律效力的判决、裁定，如果检察机关认为该判决、裁定确有错误（错误的裁判不论案件大小、影响程度），都应依法提起抗诉。因为“应当”带有不可协商、强制性的意涵。也就是说，在发生这种情况时，检察机关没有任何选择余地，必须无条件地向上级人民法院提出刑事抗诉。在此姑且不论现行法律的规定是否严重限制了检察机关提出抗诉与否的自由裁量权，单就是否需要对所有认为确有错误的判决、裁定都提出刑事抗诉而言，确很有探讨的必要。虽然《刑事诉讼法》第181条只规定了“判决、裁定确有错误”就应当提出抗诉，而未将“抗诉的必要性”作为决定是否提出抗诉的重要考量因素。但长期的司法实践表明，刑事二审抗诉不能不考虑必要性。检察机关提出刑事抗诉，一般要做到事实清楚，证据确实、充分，判决、裁定确有错误，抗诉理由充分且有抗诉必要。正如有学者指出，从司法实践看，检察机关不可能对所有存在错误的判决、裁定都提出抗诉，有的刑事判决、裁定尽管在认定事实、适用法律等方面确实存在这样或者那样的错误，但是这些错误的存在可能对案件的实质性结论并没有影响。在实体问题已经正确解决的情况下，如果不加选择地都提出抗诉，将会增加诉累，实际效果也不会好。检察机关完全可以根据具体情况斟酌是否提出抗诉。[19]

　 其三，刑事二审抗诉属于审判监督的范畴，其目的在于监督和纠正一审法院尚未生效的错误裁判、正确适用法律和维护法律的权威。然而，实践中检察机关在决定是否抗诉时却没有严格按照刑事抗诉的标准和条件进行判断，而是过多地考虑法院改判的可能性。实际上，检察机关对于它认为“确有错误”的裁判提出抗诉，只是检察机关根据法律和案件事实所作的判定。检察机关与审判机关之间就同一问题存在不同认识的现象不可能完全避免，由法院最终作出决断只是法律技术上的要求和法律制度上的安排，并不能说明法院的裁判就一定比检察机关的判断更正确、更高明。因此，评判抗诉权行使正确与否的标准，只能落脚于发动抗诉程序的动机和对案件事实、证据及法律适用的判断上面。要摆脱一味看重法院改判率高低的思想束缚，将是否以事实为根据，以法律为准绳，抗诉理由是否正确、上级检察院是否支持及法院是否改判作为衡量抗诉是否准确的标准，从单纯追求抗诉数量向追求抗准和抗赢兼顾方向转化。[20]此外，影响抗诉案件改判率高低的因素主要有三：一是抗诉的理由是否充分；二是法院自我纠错的意愿。如果上级法院对下级法院采取以保护为主的态度，改判的可能性就会较小；三是法院判前案件请示比例，已请示过的案件改判的可能性极小。[21]可见，检察机关在决定是否抗诉时如果偏离立法规定的刑事抗诉标准，而过多地顾及到法院改判的可能性，则不仅会影响刑事抗诉案件的质量，而且也不符合维护公平正义的社会主义法治理念的要求，更有悖于检察机关法律监督的性质和职能。

　 其四，面对当前刑事抗诉数量偏低的司法现状，高检一方面强调要加大刑事抗诉工作力度，保持一定的抗诉案件数量，凡是认为或发现符合二审抗诉标准（即判决、裁定确有错误）的案件，检察机关都要依法提出抗诉，坚决克服畏难情绪和其他不正确执法思想的影响以及外界因素的干扰，对应当抗诉的而不依法提出抗诉。另一方面，又出台相关司法规范性文件对《刑事诉讼法》第181条规定的刑事二审抗诉标准进行严格限制解释，加高刑事抗诉条件的藩篱，这又在客观上极大地削弱了检察机关抗诉监督职能的行使，阻碍了审判监督的正常进行。诚如有学者所言：“由于刑事抗诉条件的强化，造成了检察机关提出抗诉效能的弱化，进而使审判机关处于强势，形成了刑事抗诉的结果‘以法院改判’为唯一衡量标准。检察院在此形势下为了维护自身提出抗诉的正确性，保住提出抗诉的‘面子’，在不能扭转法院强势的基础上，只能以束缚手脚的配合方式通过规定刑事抗诉的改判率、支持率来限制提出抗诉的数量，提高改判率，以保证所谓的‘抗诉质量’，形成了抗诉难的局面。”[22]

　 应当说，实践中之所以出现刑事二审抗诉标准的司法异化，一方面与对抗诉工作不重视、认识存在偏差、抗诉案件质量考评机制不合理、刑事抗诉运行机制存在缺陷等不无关系；另一方面也与刑事二审抗诉标准的立法缺失有着密切的关联。因而在采取有力措施纠正认识偏差、健全刑事二审抗诉有关体制机制的同时，也要着力完善刑事二审抗诉标准，努力改变刑事抗诉弱化无力的局面，实现抗诉案件数量和质量的同步提高，使审判监督取得更好的法律效果和社会效果，确保刑事二审抗诉工作健康协调发展。

　 三、完善刑事二审抗诉标准的构想

　 （一）完善刑事二审抗诉标准应坚持的原则

　 完善我国刑事二审抗诉标准的必要性前文已有述及，但究竟如何完善、从哪几方面着手、完善的重点是什么等，则应遵循一定的原则或方针。我们认为，完善我国刑事二审抗诉标准时应着重坚持以下几项原则：