吉林市环境保护条例

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吉林市环境保护条例

吉林省人大常委会


吉林市环境保护条例
吉林省人大常委会


(1987年8月28日吉林市第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 1987年9月19日吉林省第六届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 自然环境保护
第三章 环境的分区管理
第四章 建设项目环境管理
第五章 企业环境管理
第六章 环境质量管理
第七章 环境保护资金
第八章 奖励与惩罚
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据国家环境保护法律、法规和省有关地方性法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例的任务,是保护和改善环境,合理利用自然资源,防治环境污染和生态破坏,保障人体健康,促进社会主义现代化建设事业的发展。
第三条 环境保护工作要坚持以防为主、防治结合,实行环境综合整治。经济建设、城乡建设和环境建设要同步规划、同步实施、同步发展,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。
第四条 本行政区域内的一切单位和个人,都必须遵守本条例。
第五条 保护和改善环境,是各级人民政府的一项基本职责。市、县、区人民政府的环境保护部门是环境保护工作的主管部门,负责贯彻并监督执行国家关于保护环境的法律、法规和方针、政策;编制和实施环境保护规划;协调环境保护工作;掌握环境质量状况;组织环境科学研究;
开展环境保护宣传教育。
各级人民政府有关部门应结合各自的职责,协同环境保护主管部门管理环境。
第六条 各机关、部队、学校和企业、事业单位都要按照“谁污染谁治理”的原则,承担环境保护责任。
第七条 因污染危害直接受到损失的单位或个人,有权要求致害者排除危害和赔偿损失。致害者应对发生的损失承担赔偿责任。赔偿金额由双方当事人自行协商解决。双方当事人不能协商解决的,由环境保护主管部门调解、裁决。当事人对调解、裁决不服的,可向人民法院起诉。
第八条 公民有享受良好环境的权利和保护环境的义务。对污染和破坏环境的行为有权监督、检举、控告;被检举、控告的单位和个人不得打击报复。

第二章 自然环境保护
第九条 开发和利用水资源的一切活动,要防止对水资源的污染、破坏,提高水的重复利用率,减少废水和向水体排放的污染物。工业废水要做到清污分流。
第十条 第二松花江实行功能江段分级管理。松花湖为水源保护区、丰满大坝至松江大桥为水源保护江段、执行国家地面水环境质量二级标准;松江大桥至哨口为工业用水江段,执行国家地面水环境质量三级标准;哨口至白旗为水质恢复江段;白旗以下为渔业、农业用水江段,执行国
家地面水环境质量二级标准。
第十一条 开发利用土地资源,要防止土壤污染、侵蚀、板结、盐碱化、水土流失和植被破坏。市区的土地利用,应当符合《吉林市城市环境综合整治规划》。
第十二条 保护农业生产环境和渔业、水产资源,发展生态农业。合理使用农药、化肥及污水灌溉,防止对地面水、地下水造成污染。
第十三条 开发利用矿藏资源,要妥善处理尾矿渣,及时回填矿井,恢复植被。禁止乱采滥挖,防止破坏自然资源和环境。
第十四条 要充分利用工厂、矿区、学校、机关、部队内外和村旁、路旁、水旁、宅旁等一切零散空地,植树、裁种花草,美化、净化环境。

第三章 环境的分区管理
第十五条 按照城市功能分区管理城市环境。市区江南为文化区,江北和哈达湾为工业区,老市区为居民区和商业区。一切单位和个体生产经营者,都要按照功能分区环境质量要求,采取防治污染的措施。
第十六条 工业区执行大气环境质量三级标准;文化区、居民区和商业区执行大气环境质量二级标准。
新建的工业区,应作为“无烟尘污染区”管理。
市区和城镇的文化区、居民区和商业区内,不得建设沸腾型锅炉。统建、自建的楼房,要实行联片供热或集中供热。已建成的污染环境的锅炉,要采取技术改造和消烟除尘措施或限期更新。
第十七条 运输粉尘、垃圾等污染物的车辆在市区行驶时,必须采取措施防止飞扬、散漏。
一切机动车辆必须采取尾气净化措施,防止尾气污染环境。
熬制沥青必须采取封闭措施,防止沥青烟尘污染。
第十八条 水源保护区和水源保护江段以及温德河、□(mang)牛河沿岸,不得新建污染环境的企业,已建成的要限期治理、停产或搬迁。
第十九条 市区工业废水要实行集中处理和排放废水大户自行处理相结合的原则。水源保护区和水源保护江段内,不得新建工业废水排放口,已建成的工业废水排放口要逐步取消。郊区石井沟现有企业的工业污水,必须排入城市污水干线。
第二十条 船舶的残油、废油禁止排入水体。排放的含油污水、生活污水,必须符合内河的船舶污染物排放标准。禁止向水体倾倒船舶垃圾。
第二十一条 按照《城市区域环境噪声标准》确定环境噪声功能分区,严格控制环境噪声污染。
各种噪声大震动大的机械、通风设备、机动车辆、机动船只、航空器等,都要装有消音防震设施,所产生的噪声必须符合国家标准。
在市区和城镇住宅区内使用噪声大的施工设备,其作业时间限制在五时至二十一时。
机动车辆不得安装高音喇叭,进入市区不得长时间鸣喇叭,不得使用喇叭呼人叫门。
市区的主要街路上禁止鸣喇叭。
火车进入市区,除遇有紧急情况外,一律使用风笛,不得使用汽笛。
一切单位和个人,未经批准不得随意安装和使用室外扬声器。
第二十二条 各种工业固体废弃物,不得随意倾倒和堆放,必须在指定的焚烧和堆埋场所进行处理;锅炉、电厂的粉煤灰应妥善管理,贮灰场应采取防止污染措施。
市区和城镇的生活垃圾,不得随意倾倒。
医院垃圾应采取焚烧的办法处理。
第二十三条 运输、贮存、使用剧毒物质和放射性物质,必须符合国家有关规定,不得污染环境。处理此类物质时,必须报环境保护主管部门批准。

第四章 建设项目环境管理
第二十四条 对环境可能产生影响的基本建设项目和技术改造项目以及区域开发项目都必须执行环境影响报告书制度;防治污染及其它公害的设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产(以下简称“三同时”)。
扩建、改建和技术改造工程项目,必须对与建设项目有关的原有污染同时治理。
第二十五条 建设单位在提出建设项目建议书时,必须根据拟建项目的性质、规模、厂址、环境现状等有关资料,对建设项目建成后可能产生的环境影响作出简要说明。建设项目在可行性研究阶段,由建设单位负责提出环境影响报告书或环境影响报告表。
第二十六条 建设项目的环境保护实行分级管理。市区内市属以上企业、事业单位的建设项目,由市环境保护主管部门审查并监督管理;县辖区域内所有企业、事业单位和区属以下企业、事业单位的建设项目,由所在县、区环境保护主管部门审查并监督管理,其中填写环境影响报告书
的建设项目,由市环境保护主管部门审批环境影响报告书,县、区环境保护主管部门负责办理“三同时”手续并监督管理。
第二十七条 建设项目的环境影响报告书或环境影响报告表经环境保护主管部门批准后,方可进行初步设计。初步设计内容必须有环境保护篇章,并报环境保护主管部门审批,未经批准的,城乡建设主管部门不得办理施工许可证。
第二十八条 建设项目正式投产或交付使用前,建设单位必须向环境保护主管部门提交《环境保护设施竣工验收报告》。经验收合格,发给《环境保护设施验收合格证》后,方可正式投入生产或交付使用。
第二十九条 环境保护主管部门有权对承担环境保护工程的设计、施工单位进行资格审查。承担设计、施工的单位必须保证设计、施工质量。

第五章 企业环境管理
第三十条 对企业环境保护实行分级管理。市区内的市属以上企业的环境保护工作,由市环境保护主管部门统一管理;县辖区域内所有企业和区属以下企业由所在县、区的环境保护主管部门管理。
第三十一条 企业应把环境保护纳入工作、生产计划,建立环境保护责任制。
第三十二条 建立工业企业环境保护评价制度。环境保护主管部门应根据工业企业环境保护考核指标,对工业企业定期进行评价,确定环境保护级别。
对企业的环境保护评价,要作为企业升级的依据。
第三十三条 企业主管部门在鉴定对环境有影响的产品时,必须有环境保护主管部门参加审查并向环境保护主管部门备案。对环境有影响的产品出厂、销售时,必须有环境影响说明书。
环境保护工业产品的设计、生产,须经环境保护主管部门审查批准,不合格产品不得出厂。
第三十四条 乡镇、街道企业及个体生产经营者,要发展无污染或少污染的产品,不得从事国家禁止的污染严重的产品生产。任何单位不得将其污染严重的产品生产和加工设备,转移给没有防治污染能力的乡镇、街道企业和个体生产经营者。
第三十五条 企业的污染处理设施和综合利用装置的运行效果,必须达到设计要求,不得擅自停运或拆除。
第三十六条 企业生产中产生的废水、废气、废渣,应积极进行综合利用。其它企业利用时,须征得环境保护主管部门同意。
第三十七条 一切单位和个体生产经营者,必须如实向环境保护主管部门提供本单位污染情况,按规定缴纳排污费。

第六章 环境质量管理
第三十八条 一切单位和个人的活动对环境产生影响时,必须符合国家和地方的环境质量标准和污染物排放标准。凡有地方标准的按地方标准执行。
第三十九条 市区大气和水域实行污染物总量控制。环境保护主管部门依据环境容量和污染状况,制定污染物总量控制指标。一切排放污染物的单位,必须按照规定指标定量排放。
第四十条 排入城市污水干线的工业废水,污染物浓度必须符合进入污水干线的水质标准。
第四十一条 市环境保护主管部门组织全市各级环境监测机构组成环境监测网,实行联合协作开展环境监测。环境监测网要统一监测方法和标准参照物,汇总、整理和提供监测数据。
第四十二条 市环境监测机构负责对全市环境中各要素的经常性监测,掌握和评价环境质量状况及发展趋势;对有关单位排放污染物的情况进行监视性监测。
对环境影响较大的大中型企业,应设置相应的环境监测机构,除负责本企业污染物排放情况的监测外,应承担市环境保护主管部门委托的监测任务。
第四十三条 市、县、区环境监测机构和企业环境监测机构对同一污染物的监测数据发生争议时,原则上以市、县、区监测机构的数据为准。企业如不服时,可由环境保护主管部门或上一级环境监测机构调解或裁决。
第四十四条 环境监测实行月报和年报制度。各级监测机构每年要编写一次监测年鉴,报同级环境保护主管部门。
第四十五条 各级人民政府定期向本级人民代表大会或人民代表大会常务委员会报告环境质量状况及采取的防治对策。

第七章 环境保护资金
第四十六条 环境保护主管部门收缴的排污费,要有百分之八十作为企业治理污染源的补助资金,也可根据环境综合整治规划集中使用,优先安排污染严重、方案成熟的治理项目。
第四十七条 企业更新改造资金中,要有百分之七用于治理污染。污染严重的企业,用于治理污染的资金比例要适当提高。
第四十八条 企业治理污染的资金,以自筹为主,不足部分申请环境保护补助资金。环境保护资金必须专款专用,不得挪作它用。

第八章 奖励与惩罚
第四十九条 对认真贯彻执行本条例,有下列事迹之一的单位和个人,由各级人民政府或环境保护主管部门给予表彰、奖励。
(一)积极开展工业废水、废气、废渣的综合利用和防治污染,有显著成绩;
(二)发现污染事故及时报告、在公害事故救护中有功;
(三)同违反环境保护法律、法规的行为进行坚决斗争;
(四)保护自然环境、自然资源有显著成绩;
(五)在环境管理、科研、监测等工作中有显著成绩。
第五十条 凡违反本条例,有下列行为之一的单位和个人,视情节轻重,分别给予警告、通报批评、罚款、吊销营业执照、责令停产和关闭等行政处罚。
(一)不执行环境影响报告书(表)制度和“三同时”规定;
(二)造成水体、大气、噪声、震动污染以及破坏自然环境;
(三)随意倾倒、堆放工业固体废弃物;
(四)排污单位谎报污染情况;
(五)擅自停运或拆除污染处理设施;
(六)从事国家禁止的污染严重的产品生产;
(七)擅自转移污染严重的产品生产和加工设备;
(八)违反限期治理或停产、关闭、搬迁决定;
(九)违反有关规定,运输、贮存和使用剧毒物质、放射性物质;
(十)对检举、控告的单位和个人进行打击报复;
(十一)其它违反本条例的行为。
单位违反本条例,除处罚单位外,视其情况,对单位有关领导人员和直接责任者给予处罚。
第五十一条 对违反本条例的行为给予警告、通报批评、罚款,由环境保护主管部门决定;吊销营业执照由环境保护主管部门提出建议,工商行政管理部门决定;责令停产、关闭、搬迁由环境保护主管部门提出意见,同级人民政府决定。
第五十二条 违反本条例,情节严重,构成犯罪的,依法追究有关领导人员和直接责任者的刑事责任。
第五十三条 当事人对县、区以下主管机关处罚不服的,可在接到处罚决定通知之日起十日内,向做出处罚决定机关的上一级主管机关申诉,受理申诉机关应在接到申诉之日起三十日内做出裁决。逾期不裁决视为同意申诉者的意见。对上一级主管机关裁决不服或对市主管机关做出的处
罚决定不服的,可在接到裁决通知或处罚决定之日起十日内向人民法院起诉。逾期不申诉、不起诉又不履行的,由做出处罚决定机关申请人民法院强制执行。
第五十四条 国家机关工作人员,违反本条例,滥用职权、失职渎职的,视情节轻重,分别给予批评教育、经济制裁、行政处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第五十五条 对违反本条例的行为处以罚款的数额,由市人民政府规定。
第五十六条 本条例自1988年1月1日起施行。过去本市有关环境保护的规定,凡与本条例有抵触的,按本条例执行。
第五十七条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。



1987年9月19日
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中华人民共和国海关对来往港、澳地区运输工具服务人员携带自用物品管理办法

海关总署


中华人民共和国海关对来往港、澳地区运输工具服务人员携带自用物品管理办法

1989年11月4日,海关总署

第一条 为了照顾来往港澳地区运输工具服务人员的合理需要,加强对国家限制进口物品的管理,根据国务院关于调整因公出国人员有关规定的通知精神,特制定本办法。
第二条 本办法所称来往港澳地区运输工具服务人员,系指我国籍的来往香港、澳门地区经营客货运输的小型船舶、火车和汽车等运输工具上工作的人员(以下简称服务人员)。主管海关系指运输工具所属单位所在地的海关。
第三条 服务人员携带自用物品进出境,应当填写《来往香港、澳门运输工具服务人员登记本》(以下简称登记本)向海关如实申报,并接受海关监管。
第四条 服务人员进出境携带自用物品以合理数量为限。服务人员实际在外时间每满180天、准予一次性免税带进本规定附件《来往港澳地区运输工具服务人员带进物品限量表》(以下简称〈限量表〉)中第四项和第五项物品各一件,同时验放《限量表》第一、二、三项物品。实际在外天数满360日为一验放年度,每一验放年度可免税放行《限量表》四、五项物品各两件,同时验放《限量表》第一、二、三项物品。服务人员最多连续享受四个验放年度。
每公历年度实际在外天数不满180天的,可跨公历年度累积计算。
服务人员在运输工具上连续服务满两年而实际在外天数不满180天的,可申请征税放行《限量表》第四项和第五项物品各一件,同时验放《限量表》第一、二、三项物品、原实际在外天数同时作废;未申请征税放行的,原有实际在外天数可继续累计。
各口岸海关(包括中途站海关)凭运输工具主管海关核准证件办理自用物品验放手续。
第五条 运输工具出境从办结海关手续驶离口岸(码头、车站)起至进境抵达口岸(码头、车站)办结海关手续止的实际天数为在外天数。
小型船舶服务人员在船上服务时间由船舶负责人记录。服务人员在离船中断航行前或实际在外时间满180天时,由船舶负责人根据《航行香港、澳门小型船舶海关签证簿》的记录将服务人员的实际在外天数转记入《登记本》,经主管海关核准签章认可。
第六条 服务人员凭运输工具主管部门的有效证明和规定的证件到主管海关申领《登记本》凭以办理进出口物品验放手续,海关凭主管部门核定的定编人数审核并签发《登记本》。
如遗失《登记本》,服务人员应向原发证海关报失,并持运输工具主管部门的证明和本人书面报告申请补发,但实际在外天数从领取新《登记本》的第一次出境日开始计算。
第七条 服务人员携带自用物品验放情况,由海关人员在《登记本》注记并加盖印章,其他人员不得擅自登写、涂改。
第八条 对调离来往港澳地区运输工具的服务人员,实际在外天数不满180天的,可允许征税放行《限量表》第四项和第五项物品各一件,同时验放《限量表》第一、二、三项物品,限一次结清海关手续并由发证海关收回《登记本》。
第九条 留船备用和服务人员个人携带的人民币和外币,必须向海关申报并由进出境地海关加封或启封。
第十条 对违反本办法的行为,将依照《海关法》及有关法规进行处理。
第十一条 本办法自一九八九年十一月十五日起实施。


摘要 民法的基本原则是我国民事领域的基本精神与基础价值,是集行为规范、审判准则、立法方针三位一体的民法基础规范。在司法实践中,民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法,同时,法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。当前我国广泛存在着法规教条主义,法官的司法活动死板僵化,亟需在实践中深入探究民法基本原则的效力问题。本文希望从民法基本原则的性质、特征入手,对民法基本原则的效力问题进行一个初步的探究。

关键词 基本原则 司法实践 衡平性 行为规范 审判准则

1986年4月12日,《中华人民共和国民法通则》在第三届全国人民代表大会第四次会议中得到通过。在这个法律文件中,我国民法第一次确立了完全现代意义上的民法基本原则。民法基本原则是贯穿整个民事立法—运作体系的核心原则,它既是公民的行为准则又是指导国家有权机关进行民事立法活动的根本方针。其在民事立法活动中的重要性是不言而喻的。可是,法院在处理一般民事纠纷时,是否可以直接依据民法基本原则来进行裁判呢?我认为,答案应该是肯定的。民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范,更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的,民法基本原则不仅是行为规范与审判准则,更是司法机关进行创造性司法活动(或称法官造法)的法律依据。因此,探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面:1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
(一)民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则。
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则,理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则,当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时,民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时,民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义,民法基本原则作为行为准则被遵循时,他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面:
1、 民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看,它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理,为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道,原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译,原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一,当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定:“法律所无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”民法基本原则作为一种法理,是民事活动中公认的价值,其被法官加以运用,当然可以成为一种审判规则。
2、 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先,民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中,存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者,交换是商品经济的生命形式,商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料,从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿,只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化,市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行,因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济,市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益,保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由,市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗,诚实信用,合同自由,法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次,民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针,立法者通过设立基本原则,把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此,在一般民法规范未作规定的情况下,法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策,进行创造性的司法活动。
3、 民法基本原则的强制力由法官的自由裁量来实现。民法的基本原则有着不确定性和强制补充性的立法技术上的特点。首先,民法的基本原则是一种强制补充式的条款 ,其不论当事人有无约定,其有关部分都当然的成为法律关系的补充。每一种法律关系都必须遵守民法的基本原则,否则无效。这样,民法基本原则的行为准则功能通过强制补充为法律关系的内容的途径得以实现。其次,民法基本原则是不确定性的规定,其行为模式和保证手段均未作出具体的可操作的描述。因此,民法基本原则对法律关系作出强制补充的内容均是模糊和抽象的,它的效力的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过自由裁量,将抽象的基本原则运用于个案,在具体的个案中作出奖励或制裁的判断,以此来实现民法基本原则保证手段的内容,实现基本原则的强制力。
(二)民法基本原则的衡平性。
衡平,是普通法系中的重要概念,常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律,英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是,这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平,其实,在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为:“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为:“在某些案件中,有必要摒弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的而实现衡平;这就是说,有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时,法官抛开法律的字面要求,直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策,是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针,反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现,不过是落实法律目的的手段。因此,我们可以这样说,民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察,民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系,一般规定必须服从基本原则,后者具有更高的法律效力。多数情况下,一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。但在个别情况下,如果一般的民法规范不利于纠纷的公正解决,背离了立法者的基本精神和我国市场经济发展的根本利益,法官就可以直接运用民法的基本原则进行裁决。这就是民法基本原则的衡平性的特点。法官通过民法基本原则赋予其的衡平权来凌驾于一般规范之上,进行一种创造性的司法活动。
(三)民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性。
大陆法系实行规范主义,即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法,使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法(制定法)由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设,但由于社会发展的日新月异,一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律,又会破坏法律的安定,损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的,并且应当适用于社会的各个方面,使人们的各种行为都有法可依,各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的,所谓“挂一漏万”,正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的,它不可能考虑到个案的特殊性,故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性,而赋予了法官以自由裁量权和衡平权,法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策,进行创造性的司法活动。同时,这种自由裁量是在法律规定的空间中进行,极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范,根据基本原则实施的自由裁量,是在成文法的制度体制下进行的,它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点,是调和两大法系矛盾的伟大创造。
(四)在实践中运用民法基本原则时可能产生的矛盾。
一、法官和法律之间的矛盾
在司法实践中充分的运用民法基本原则,发挥法官的自由裁量权,但是要充分注意法官和法律关系。法官的自由裁量和衡平都必须在有成熟的成文法体系下进行,法官的自由裁量和衡平不是凌驾于法律之上,而是在法律的普遍性框架下注意个案的特殊性。台湾学者王泽鉴认为,民法基本原则这样的概括条款可能会带来三个“遁入”
1、 立法的遁入:立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准,径采概括条款的立法方式。
2、 司法的遁入:即法律适用时,法官不探发现具体规范,径以概括条款作为请求权基础。
3、 法律思维方式的遁入:即思考问题时,不穷尽解释适用或类推适用的论证,径以概括条款作为依据。
因此,对于法官的自由裁量权必须加以合理的利用,在充分发挥法官在个案中的创造性的同时也要注意对法官滥权的防止。首先,对法官的自由裁量权要加以一个范围,在民法有具体规定时,法官不得利用自由裁量抛弃具体规范而径采基本原则。对于同一事项,一般民法规范和基本原则都作出规定时,优先适用民法的一般规范。其次,是对行使自由裁量权的法官的要求。行使自由裁量权的基础是要有一支高素质的法官队伍,提高法官的业务素质,思维能力,道德认识水平十分的必要。
二、衡平与正义的矛盾
正如前文所进行的论述,民法基本原则具有衡平性,因此,法官裁决民事案件时就可能抛开具体的民法规范不顾而直接采用民法的基本原则以实现个案的正义。但是,法律必须普遍化,也就是说每个人对法律的适用都必须是平等的。法律无须适用于每个人,但法律必须适用于每个未成年人或每一个杀人犯,这就是法律的正义。存在衡平法,就意味着存在无法适用法律的个别,如果法官滥用了这种衡平的权利,无疑将破坏法治的原则,破坏法律的正义。正如考夫曼所言:“一个独特的事件,一个完全自我观察或评价,此可能不是衡平。此可能是恣意以及——荒谬地——是怜悯,而怜悯在正义中实际上是被排除的,因为怜悯光芒超越正义与不正义,而同等照耀着,相对于此的是正义,与相同的衡平,每一个人与他人关系上应予以区别。” 法官在依据民法基本原则行使衡平权对个案进行审判时应该注意到“法外开恩”与法的平等性和普适性的关系。法官的衡平不是完全脱离法的例外,而是必须紧紧依据民法基本原则,体会立法者的民事精神和现行市场经济的根本利益,本着正义与公平进行裁判。同法官的自由裁量权一样,法官进行衡平的权利也必须受到监督和制约。