法治、人治、还是法官之治？
——论“定罪”的自由裁量权及其在司法实践中的问题
谭千花 杨建国
[摘要]
“罪由法定”和定罪的自由裁量权从本质上看，是对立统一的辨证关系。犯罪的复杂性和刑法规定的有限性，是法官具有定罪自由裁量权的客观基础；“徒法不能自行”和法官不能拒绝裁判，是法官具有定罪自由裁量权的根本原因。因此当被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，或审判人员对相同的法律和司法解释存在不同的解读时，法官对被告人定罪与否有自由裁量的权力，但应当遵循无罪推定的基本原则。探讨法官定罪的自由裁量权，对社会主义法治建设具有重要的理论和实践意义。
Abstract
In essence, the nature that “Crime is statutory” and the conviction discretion are in an opposite dialectical relationship. The complexity of crimes, as well as the limitations on regulations stipulated in the Criminal Law, becomes the objective base for the judge to exercise conviction discretion; and the fact that “Law cannot work on its own” and that the judge cannot escape verdict, is the fundamental reason for the judge having conviction discretion power. Therefore, when transgression of the defendant was in a vague position between crime and non-crime, or when the understanding varies among different judges towards the same law and judicial interpretations, the judge shall have the discretion power to decide whether the defendant in question is guilty, which shall conform to the principle that give the accused the benefit of the doubt. To probe into the conviction discretion possessed by the judge has its significance to the socialist nomocracy.
[关键词] 刑事审判 自由裁量权 定罪的自由裁量权
key words criminal judgment discretion conviction discretion
尽管我国《刑法》确立了“罪刑法定”原则，“两高”也为统一定罪的标准作了大量的解释，但因审判人员对法律和司法解释的不同解读，或因行为人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域而使审判人员的认识发生分歧，当罪与非罪成疑时，对被告人定罪与否完全取决于法官的意志，从而使定罪问题蒙上浓厚的主观色彩。由于这一现象与“罪刑法定”的刑法原则相悖，人们难免会问这是法治、人治、还是法官之治？有的甚至著文质疑“法官手中的自由裁量权到底有多大？”
法官的权力究竟有多大，法官对被告人定罪与否有无“自由裁量”的权力？在我们构建法治社会的今天，的确是一个需要认真探讨的问题。
一、“罪由法定”的相对性，自由裁量权的必然性。
罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”两个方面，其基本涵义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此定罪时要遵守“罪由法定”的原则，“量刑”时要遵守“刑由法定”的原则。在“刑由法定”的前提下，法官行使自由裁量权，对被告人作出是否处以刑罚以及处以何种刑罚的判决，虽然人们可能对个案裁判的合法性和合理性提出质疑，但不会否定法官自由裁量的权力。在“罪由法定”的原则下，法官对被告人有无定罪的自由裁量权，却因对“罪由法定”的认识和理解不同而产生分歧。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚就认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，因此法官只不过是 “法律的喉舌”（孟德斯鸠语）。由于罪刑擅断是公民权利和法治社会的大敌，因此刑事古典学派的观点在现代法治社会中仍有一席之地。人们普遍认为“法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权”，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”，注1从而否定了法官定罪的自由裁量权。
笔者认为，法官的自由裁量权是法官在法律规定的原则和范围内运用法律的权利，说到底，是法官的认识、判断、评价和决断最集中的反映。由于“法官不能拒绝裁判”，所以无论是在英美法系国家或是在大陆法系国家的法官，在“事实清楚，证据确实、充分”的情况下，都必须对被告人罪与非罪作出自己的抉择，其“自由裁量”的主观性是勿容置疑的。
“罪由法定”有两层涵义，即法无明文规定不为罪，罪与非罪要从法律的规定。前者界定了罪的范围，后者确定了罪的构成。相应的，定罪也包括两个方面，第一是被告人的行为是否属于刑法规定的范围，第二是该行为是否刑法规定的犯罪行为。
就定罪的第一层涵义而言，法官的自由裁量权是非常有限的。我国1979年颁布施行的刑法中规定了类推适用制度，类推显然超出了“法无明文规定不为罪”的范围，这就给法官在法无明文规定的情况下，对被告人定罪提供了法律依据。是否适用类推和类推何罪，法官有权自由裁量。但“类推”赋予法官的权利实在太大，“权力滥用”的风险太高，因此刑法作出了严格的限制，且规定必须报最高人民法院批准。1997年我国颁布施行修正后的刑法，规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，在法无明文规定的情况下，法官没有了对被告人定罪的自由裁量权。
定罪的第二层涵义分两种情况，一种是刑法规定有清楚明确的标准，罪与非罪的界限非常清楚，不会因为法官不同而对 “罪与非罪”产生歧义。在这种情况下，法官定罪时的自由裁量权是非常有限的，从某种意义上讲就是“法律的喉舌”。如根据刑法第三百四十七条的规定，只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当定罪处罚。法官对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪，就没有自由裁量的权力。另一种情况是刑法对个罪的规定比较原则，罪与非罪没有清晰绝对的界限，需要法官对法律进行解读或对是否“情节显著轻微、危害不大”作出自己的判定。在这种情况下，法官的主观认识和判断对认定被告人是否有罪，具有决定性的意义。如刑法分则中以情节是否严重认定犯罪与否的规定，当缺少明确具体的立法或司法解释时，法官对“情节是否严重”的认定，就属于法官自由裁量的权力。
由于刑法是利用过去的经验，立足于现在而着眼于未来，因此无论多么高明的立法，在丰富而复杂且不断发展变化的社会面前，相对于犯罪而言都是滞后的。全世界没有一部，也不可能有这样一部完美无缺的刑事法典，可以把现在及将来的各种犯罪及犯罪形态包揽无遗，从而让法官纯粹只是“法律的喉舌”。我国的刑法也不例外，自产生之日起，法律漏洞和缺陷就如影随形，法官作为法律的执行者，其司法经验、知识水平和社会阅历，不可避免地在弥补刑法的缺陷和不足方面起着重要的作用。因此“罪由法定”天生就是一个畸形儿，在司法实践中必须有自由裁量权的扶助，就如约翰•格雷所言：“归根结蒂，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的”。要排斥法官在定罪中的自由裁量权，事实上是不可能的。
二、“定罪”的自由裁量权在司法实践中存在的问题
我国《刑事诉讼法》第十五条规定了六种不追究刑事责任的情形，其中第一种与我国《刑法》第十五条相呼应，即“情节显著轻微，危害不大的”，不认为是犯罪。这一规定既具有“刑由法定”的立法意义，也具有是否构成犯罪由法官裁判的司法意义。就其司法意义而言，认定被告人的行为是否“情节显著轻微，危害不大”，属于法官自由裁量的权力。这种自由裁量权在一些疑难案件的审判中，确实出现了一些值得商榷的问题。主要有以下几方面：
（一）立法冲突导致罪与非罪的界限混淆不清，给定罪造成困惑。
刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院所作《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条，所谓“情节严重”是指“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上就要处五年以上有期徒刑，所以在司法实践中，哪怕是只有“一人”或“一次”，都认定构成犯罪，而且比照上述规定的理刑范围，对被告人判处一年以上有期徒刑。
但《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条规定，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款”。《解答》的法源即１９９１年９月４日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条也明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。可见“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不当然都构成犯罪。
由于立法的冲突，当“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为情节较轻时，对同一行为认定罪与非罪都有法律依据，这是令人非常困惑的。其造成的直接后果是起诉到法院的，均以犯罪论处；处以治安处罚的，也不是错误。行为人罪与非罪，取决于司法人员的自由裁量。
（二）立法缺陷使法律之间的规定缺乏有机的联系，导致定罪中出现分歧。
被告人某甲与其妻因家庭纠纷矛盾激化，将其妻撵出家门。民警接报后前往处理，双方发生肢体冲突，民警皮肤被抓伤。某甲因此被处以行政拘留十五天。拘留期满后某甲回家与妻和好并外出打工。一月后警方以某甲的行为已构成妨害公务罪为由，撤消对某甲的治安行政处罚决定，并通过网上追逃将某甲抓获并刑拘，随后移送检察院向法院提起公诉。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项规定，“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的”，“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”。《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。按照上述规定，“是否使用暴力”是确定被告人阻碍国家工作人员执行公务属一般违法行为还是犯罪的分界线。有的审判人员认为，被告人某甲在阻碍民警依法执行职务时使用了暴力，因此其行为构成妨害公务罪。但有的审判人员不同意这种观点，认为这不仅是对法律的机械理解，也是根本不能施行的。当执法对象对国家工作人员的执法行为持抵触情绪，特别是涉及征地拆迁等比较敏感的问题时，往往会伴有暴力或威胁行为。如果都以犯罪论处，既不符合刑法立法的基本精神，事实上也是办不到的。对执法对象的暴力或威胁行为应具体案件具体分析，“情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”。被告人某甲与其妻只是家庭纠纷，民警处理时虽然皮肤有抓伤，并无大碍，公安机关处以治安拘留并无不当。被告人与妻子和好外出打工后，公安机关又以妨害公务罪通过网上追逃将其抓获并移送起诉，其法律效果和社会效果都是令人遗憾的。之所以出现上述分歧，是由于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项关于“未使用暴力、威胁方法的”的规定过于绝对，如果将之改为“使用暴力、威胁方法情节显著轻微，危害不大的”，从而与刑法和刑事诉讼法相关规定相互衔接，这个案件也许就不会发生了。
（三）对相关法律和司法解释的不同理解，导致定罪中出现分歧。
例如被告人左某某盗窃案。左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，两次盗窃十字扣件共计150个，价值人民币540元。因不到1000元，在重庆市不属盗窃数额较大，不构成犯罪，公安机关遂对其治安拘留15日并处罚完毕。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，还伙同他人在一建筑工地盗走了价值人民币972元的三相交流电焊机一台。公安机关根据《行政处罚法》第二十八条 “违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，认为左某某的行为已构成犯罪，遂撤销处罚决定，移送公诉机关提起公诉。有的审判人员同意公安机关和检察机关的意见，但有的审判人员认为，最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项规定，“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚”，因此对左某某伙同他人盗窃扣件150个的违法行为，不应再追究刑事责任。左某某伙同他人盗窃的电焊机价值未达到1000元的立案标准，其行为不构成犯罪。
（四）被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，需要由审判人员分析认定的案件，主要是刑法分则中以情节是否严重定罪，且缺乏具体定罪标准的的案件。如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定，第二百四十六条对侮辱罪的规定，都是以情节严重作为构成犯罪的条件，但何谓“情节严重”并无相关的司法解释，事实上面对“诬告陷害”和“侮辱”罪情节的复杂性，恐怕也不可能作出一一对应的司法解释，因此只能由法官根据案情“自由裁量”。
三、自由裁量权的原则和限制
人们对法官的自由裁量权提出怀疑是确有道理的，因为任何权利都具有扩张和滥用的本能，正如孟德斯鸠所说，“任何有权力的人使用权力都要到达边界时才停止,没有边界的权力是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷”。“定罪”的自由裁量权与罪刑擅断、司法专横之间只有一步之遥，如果我们不为它设定一个“边界”，就不可避免地会产生法官或其他司法人员滥用自由裁量权，上下其手、出入人罪的现象，甚至给权力寻租创造条件，使自由裁量权成为司法腐败的工具。
我们的立法者们对此有着清醒的认识，这不仅体现在新刑法对类推适用规定的废弃，而且体现在新刑法颁布实施以来，立法机关和司法机关对刑法条款不断作出的解释，对罪与非罪界限模糊的加以细化，使之明确具体。如对盗窃罪中的数额较大的具体金额的确定及调整；对如何认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪情节严重，制定出具体标准和范围；非法购买和运输赃物罪的犯罪对象为汽车时，对如何认定被告人是否明知设定具体条件。这些司法解释有效地限制了法官定罪的自由裁量权，给定罪的统一创造了必要的条件。
中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于中缅边境管理与合作的协定
中国政府 缅甸联邦政府
中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于中缅边境管理与合作的协定
（签订日期１９９７年３月２５日 生效日期１９９７年９月２９日）
中华人民共和国政府和缅甸联邦政府（以下简称“双方”），为了进一步发展与巩固两国根据和平共处五项原则建立起来的睦邻友好关系，认识到共同维护与促进两国边境地区稳定和安宁的必要性，认为一条和平友好的边界将为两国边界地区人民的生活与往来提供方便，并将进一步巩固两国之间业已存在着的传统的胞波情谊，达成协议如下：
第一部分 定义
第一条 在本协定中：
一、“边境地区”系指附件一所列的中方一侧的县（市）、缅方一侧的镇区。
二、“边民”系指在边境地区的任何一方的常住居民。
三、“地方当局”系指本协定第四条所指、经各自政府授权处理边界事务的双方两级地方行政机构。
四、“执行公务人员”系指各自任命的边防代表、边防副代表和联络官；从事边防检查、海关、商检、卫生检疫、动植物检疫及在贸易组织工作的人员；官员；以及从事文化、体育和卫生工作的人员。
五、“界河”系指边界线所通过的河流、小溪和渠道。
第二部分 边界线走向、界桩、附桩和界线标志的维护
第二条 中缅两国边界已根据一九六０年十月一日签订的《中华人民共和国和缅甸联邦边界条约》和一九六一年十月十三日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于两国边界的议定书》及其附图划定和标志。
双方重申尊重两国的边界线及界线标志。
第三条 双方依据下列文件的规定维护两国边界线走向、界桩、附桩、界线标志和方位物：
（一）一九六０年十月一日签订的《中华人民共和国和缅甸联邦边界条约》；
（二）一九六一年十月十三日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于两国边界的议定书》及其附图；
（三）一九八六年十一月十一日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦社会主义共和国政府关于中缅边界第一次联合检查的议定书》及其附图；
（四）一九九五年六月二十八日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于中缅边界第二次联合检查的议定书》及其附图。
第三部分 边境地方当局、有关业务部门及联系制度
第四条
一、为加强两国边境地区的管理与合作，该地区的双方地方当局之间建立对等联系制度。
二、双方进行对等联系的边境地方当局为：
中方 缅方
省／自治区级 邦／地区级
县／市级 区／镇区级
三、地方当局的职责如下：
１、处理经中央政府授权的与本协定有关的事项；
２、检查各自辖段内的边界线和界桩、附桩、方位物和界线标志。检查情况应向上级报告；
３、管理出入境、边民在边境地区的生产及其它活动；
４、维护边境地区的法律和公共秩序，就防止和打击跨界刑事犯罪活动进行合作；
５、经协商、处理其它的边界问题。
四、双方地方当局应举行定期的、或必要时的会谈。会谈的事项、时间和地点应提前通过双方口岸边防／移民机关联系确定。
五、每次会谈由双方地方当局分别记录。达成协议的重要事项应作会谈纪要，中文和缅文各一式两份，由双方代表签字并各自报告上级。
第五条 为及时处理边境日常事务，双方边防代表、副代表和联络官应进行会晤。双方边防代表、副代表由各自政府的主管机关任命。联络官由边防代表任命。
第六条 双方设在边境地区的有关主管部门（海关、商检、卫生检疫、动植物检疫、边防检查等机关）之间可进行业务联系。对口的有关主管部门之间可在边防代表会晤的框架内举行会晤并交换意见。
第七条 如有必要，边境地方当局和边防代表举行的会谈可吸收有关主管部门的代表和专家参加，但应事先通知对方。会谈在双方认为必要时或一方提出请求时举行。
第八条 双方地方当局和主管部门对超出其职责范围的问题，应各自向其中央政府报告。
第四部分 边境地区的活动
第九条 双方应根据本协定第三条所列的文件，防止界河改道和维护界河地段的边界线走向。
第十条
一、就界河河水的使用，双方应在平等互利、相互尊重双方利益的原则基础上另行协商。
二、一方在界河中进行任何可能影响界河走向的工程，需通过外交途径同另一方协商。
三、双方应采取措施保持界河清洁，不受污染。
第十一条 双方应采取措施保护边境地区生态环境，禁止在边界附近地区存放和散布有毒污染物质，以免造成地上、地层和大气污染。
第十二条 一方在边界附近发现任何辨认不清的物品或牲畜尸体，应采取措施确定其归属。必要时，应通知另一方地方当局，由双方共同查验，确定其归属及有关交接事宜。
第十三条 任何一方的边民均不准越界放牧，不应使牲畜进入另一方境内。如果牲畜偶然进入另一方境内，另一方应采取措施，尽快就地或易地赶回。
第十四条 双方地方当局和主管部门应禁止边民越界砍伐、耕种、狩猎。双方将采取必要措施保护珍贵野生动物，并禁止使用任何方法使野生动物从一方领土迁至另一方领土。
第十五条 一方如拟在边界附近地区进行航摄和航空物探等活动时，应通过外交途径提前十五天通知另一方。如所提活动需进入另一方境内，须征得该另一方事先同意。
第十六条
一、除非以维护各自安全的目的，双方禁止在边界线两侧纵深各２０００米的地带内进行军事学习。
二、双方禁止向境外射击。一方如果需要在边界线附近地区引爆炸药，应至少提前２４小时通知对方。
三、除非为共同维护治安而经另一方事先同意，一方官员不得携带武器、弹药或爆炸物品进入该另一方领土。
第十七条
一、在边境地区从事地质勘探和采矿活动应在离边界线纵深５００米外的本国境内进行。
二、如果地质勘探和采矿活动在离边界线纵深５００米以内，双方应在互利及相互尊重对方利益的基础上协商作出安排。
第十八条
一、双方禁止在边界线两侧纵深各５００米的地带内烧荒。
二、双方应在森林保护方面制定措施，进行合作，避免在边界附近发生火灾，并防止边界附近地区的森林火灾进入对方领土。发生火灾时，应及时扑灭。如一方发现火灾有越过边界的可能时，应将火情立即通知另一方。如果一方发出呼吁，另一方应尽力及时协助灭火。
第十九条
一、一旦在边界附近地区发现人和动植物传染病，应立即通知另一方。双方可就共同防止上述传染病的传播订立专门协定。
二、当一方边境地区的人或动物发生传染病、流行病时，该方地方政府应及时采取防护措施，同时通知对方暂时停止人员往来和贸易交换。地方当局应在不迟于２４小时通知对方该项暂停措施的实施。如果一方要求另一方给予帮助，另一方应尽力协助。
三、如患病或发生事故需要紧急医治，一方边民可直接与对方就近的基层卫生机构联系，以求得协助。
四、一方在其边界一侧发现尸体不能确定死者属于哪一方时，应通知另一方辨认。另一方应立即前往辨认。如另一方在４８小时内没有前往辨认，发现的一方可就地处理，并向另一方提供处理报告，以资证明。
五、双方边民不得越境埋葬尸体。
第五部分 出入境和边境地区法律秩序的维护
第二十条
一、双方鼓励边民进行地方货物的交换并发展两国边境地区的经济、文化和体育合作。双方允许两国边民自指定的口岸和／或临时通道出入国境参加宗教活动、探亲访友、求医治病和从事商品交易，以及参加传统的民族节日联谊活动。
二、双方同意边境地区执行公务人员和边民在出入国境时，可持双方商定的出入境通行证，通过双方规定的口岸和／或临时通道出入国境。
（一）出入境通行证应注明如下事项：持证人姓名、性别、出生年月、住址、出入国境事由、出入境口岸、前往地点和通行证有效期并贴有本人照片。
（二）出入境通行证只限于执行公务人员和边民在规定的边境地区活动时使用。
（三）未满十六周岁者，可做为持有出入境通行证人员的随行人员出入国境，但出入境通行证上需注明随行人数、姓名与年龄。
（四）出入境通行证必须由本国主管机关统一制作和签发，用中文和缅文两种文字写成。
三、双方应通过外交途径互相提供边境通行证的式样、予以确认并付诸实施。
四、未经批准，任何一方机动车辆，船只不得进入另一方境内。经批准出入国境的机动车辆和船只，必须持有效证件，从指定的口岸、渡口通行，并接受双方有关部门的检查和管理。
（一）机动车辆出入境应提供下列情况：机动车型、颜色、发动机号、底盘号及注册号。
（二）船只出入境应提供下列情况：船员身份证件、船只注册证件及吨位证书。
五、一方执行公务人员及边民在另一方境内活动时，应遵守所在国的法律；他们的合法权益应受到另一方的保护。
六、第三国人员出入本协定规定的口岸，须在双方协议或在特别安排的基础上进行。
第二十一条
一、双方在中缅边界设置如下出入境口岸：
中方 缅方
瑞丽 木姐
畹町 九谷
勐定（清水河） 清水河
猴桥 甘败地
打洛 勐拉
章凤 雷基
南伞 果敢
弄岛 南坎
二、在上款规定的口岸中：
（一）持有效护照及签证或边境通行证的双方公民；持有效护照及签证或有效国际旅行证件的第三国公民；及货物可通过瑞丽－木姐、畹町－九谷和打洛－勐拉口岸。
（二）持边境通行证的双方公民及双边货物可通过勐定（清水河）－清水河、猴桥－甘败地、章凤－雷基、南伞－果敢、弄岛－南坎口岸。
三、当条件允许时，双方可通过外交途径确定本协定规定以外新口岸的开通。
四、如有必要在远离本协定规定的口岸以外开辟临时通道，可由双方的地方当局协商一致后，报各自政府批准后执行。
五、对边界临时通道的过往检查应参照正式口岸的管理办法。
六、上述口岸的开辟、关闭、口岸功能的变更，应通过外交换文确定。
第二十二条
一、双方应就维护两国边境地区的法律和公共秩序进行合作。
二、双方应按照本国法律对非法越境及违反边境公共秩序的人，进行查讯并采取适当措施，然后交其所属方进行处理。移交前须向对方提供当事者的姓名、相片、详细地址。经对方核实同意后再商定移交时间和地点，有关证据应一并移交对方处理。
三、移交前款所述人员，双方应共同签署纪要，并在双方商定的就近口岸进行。
第二十三条
一、为维护和加强边境地区的法律与公共秩序，双方同意在各方面进行合作，以防止及打击各种跨国界犯罪，尤其是走私，贩卖武器及爆炸物，抢劫及绑架，拐卖人口及杀人等犯罪行为。双方有关执法部门可就此商定合作细则。
二、当一方发现对方犯罪分子在边境地区进行活动时，应立即通知另一方，必要时可配合抓捕并移交对方。
第二十四条 双方应采取措施防止和打击贩毒活动。双方应加强合作，查禁在边境地区种植、制做、运输、贩卖和吸食毒品的活动。双方应采取措施防止和禁止可制造毒品的化学制剂出入境。双方具体合作的范围和方式应通过专门协定确定。
第六部分 边境贸易
第二十五条
一、为促进两国边境地区的经济发展，便利两国边民之间货物和生活必需品的交换，双方应在平等及互利的基础上鼓励边境贸易。
二、根据中华人民共和国政府和缅甸联邦政府于一九九四年八月十三日在仰光签订的《谅解备忘录》的原则，双方应就开展边贸的具体措施另行协商。
三、双方应努力发展边境贸易，以期适当时将之转变成正式的贸易。
第二十六条
一、开展边境贸易应符合各自国内的法律和法规。
二、边贸货物应在本协定第二十一条规定的口岸通过。
三、双方的边境贸易主管机关应就边境贸易的管理进行合作。
四、必要时，双方的边境贸易主管机关应进行会晤，会晤将在双方境内轮流举行。
第七部分 最后条款
第二十七条
一、双方地方政府和有关部门在解释和／或适用本协定过程中发生分歧时，应立即向各自政府报告，以求友好解决。
二、在必要时，两国政府可举行会晤，对本协定的执行情况进行回顾，协商并解决由地方当局及有关部门所提交的问题。会晤的时间和地点应通过外交途径商定。
第二十八条
一、本协定自双方履行各自国内法律程序并相互书面通知之日起生效，有效期为十年。如一方未在本协定有效期满六个月前书面通知另一方终止本协定，则本协定将自动延长十年，并依此顺延。
二、本协定经双方同意可进行修改和补充。
本协定于一九九七年三月二十五日于仰光签订，一式两份，每份均用中文、缅文和英文写成，三种文本同等作准。遇中、缅文本解释上的分歧，以英文本为准。
注：两国于一九九七年九月二十九日互换照会确认该协定自即日起生效。
中华人民共和国政府 缅甸联邦政府
全 权 代 表 全 权 代 表
（罗 干） （钦 纽）
附件一： 两国边境地区名单
中方一侧的县（市） 缅方一侧的镇区
中 方 缅 方
察隅（ＣＨＡＹＵ） 闹闷（ＮＡＧＭＵＮＧ）
贡山（ＧＯＮＧＳＨＡＮ） 科布德（ＫＨＡＷＢＵＤＥ）
福贡（ＦＵＧＯＮＧ） 索罗（ＳＡＷＬＡＷ）
泸水（ＬＵＳＨＵＩ） 奇贝（ＣＨＩＰＷＩ）
腾冲（ＴＥＮＧＣＨＯＮＧ） 歪莫（ＷＡＩＮＧＭＡＷ）
龙陵（ＬＯＮＧＬＩＮＧ） 莫冒（ＭＯＭＡＵＫ）
盈江（ＹＩＮＧＪＩＡＮＧ） 曼西（ＭＡＮＳＩ）
陇川（ＬＯＮＧＣＨＵＡＮ） 南坎（ＮＡＭ ＨＫＡＭ）
畹町（ＷＡＮＤＩＮＧ） 木姐（ＭＵ ＳＥ）
瑞丽（ＲＵＩＬＩ） 功章（ＫＯＮ ＫＹＡＮ）
潞西（ＬＵＸＩ） 老街（ＬＡＵＫ ＫＡＩ）
镇康（ＺＨＥＮＧＫＡＮＧ） 滚龙（ＫＵＮＬＯＮＧ）
耿马（ＧＥＮＧＭＡ） 户板（ＨＯＰＡＮＧ）
沧源（ＣＡＮＧＹＵＡＮ） 迈莫（ＭＯＮＧ ＭＡＯ）
澜沧（ＬＡＮＣＡＮＧ） 班歪（ＰＡＮＧＷＡＵＭ）
西盟（ＸＩＭＥＮＧ） 纳潘（ＭＡＭＰＡＮ）
孟连（ＭＥＮＧＬＩＡＮ） 班延（ＰＡＮＧ ＹＡＮＧ）
孟海（ＭＥＮＧＨＡＩ） 迈养（ＭＯＮＧ ＹＡＮＧ）
景洪（ＪＩＮＧＨＯＮＧ） 景栋（ＫＥＮＧＴＵＮＧ）
勐腊（ＭＥＮＧＬＡ） 迈姚（ＭＯＮＧ ＹＡＵＮＧ）