抵押权物上追及力之检讨

　 梅瑞琦　　汪淑华＊

摘要：在抵押人处分抵押物的情形时，传统民法对抵押权人的利益保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人

抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。

一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［２］在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。［３］尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。

二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
1、物权的追及力
抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。［４］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［５］第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［6］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［7］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单独列为一种独立的物权效力的必要；［8］另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9］我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。
2、抵押人对抵押物的处分权
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。

三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面：（1）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行为。（2）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3）抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中（1）、（2）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。

四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1、抵押人处分权的限制
德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题［19］。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183条的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定抵押权的当事人之间，比如说，抵押人侵害了抵押权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［23］ 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的，其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益，因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权，由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反，且抵押权人有着次序优先的保护，因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害抵押权的主观上的因素，即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害，因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对抵押人转让抵押物的行为进行限制，将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对抵押人转让抵押物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权，较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此，抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。
2、抵押权的物上代位性
抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后，在抵押权存续期间将标的物出卖，使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时，各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法，大致有三种立法例：第一种立法例为双重承认主义，既承认抵押权人对抵押物的追及力，又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权，如日本民法（第372条）；第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权，如德国、瑞士民法（德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条；瑞士民法第806、807条）；第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权，而不承认抵押权具有追及力，如我国民法（担保法第49条）。 ［25］德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性，主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围，承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上，但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权，不属于代位物的范围；抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失，而不包括相对的灭失，如抵押人将抵押物转让与第三人，不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”我国学者认为，该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”，解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限，应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。［26］关于抵押权物上代位性的性质，日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权，德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质，即以抵押人对第三人享有债权为前提，然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点，但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分（法律上的处分）不受限制的基础上的，而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上，认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下，其不能取得抵押物的所有权，从而对抵押权并无影响，进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用；在第三人为善意的情形下，其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权，此时，抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物，［27］从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物，能较好的保护抵押权人的利益，但是，从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现，依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是，抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外，由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权，其必须付出抵押物的对价，这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生，在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。
3、抵押权的保全效力
如上所述，抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度，其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合，而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为，基于抵押权的保全效力的目的，应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时，抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物，或者请求其停止该转让行为，或者请求抵押人另行提供担保等，从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是，在抵押权未届履行期前，抵押人得提出相当的担保，阻止物上代位的发生，而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的，此时抵押权人不得拒绝，因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值，以确保将来债权的清偿，今已由抵押人提出相当的担保，对其抵押权毫无损害可言。［２８］抵押权的保全效力的扩大适用，可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足，有利于更好的保护抵押权人的利益，并且，抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施，因此，第三人在知情的情况下，就无法适用善意取得，从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。

五、结语
传统民法在抵押人处分抵押物时，通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护，而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行，但是，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的，严格贯彻抵押权的物上追及力理论，势必侵害善意第三取得人的利益。并且，抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提，一为物权的追及力，一为抵押人处分权（转让行为）的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一，也并非是担保物权的共有特征，因此，将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提，即抵押人所有权的不受限制，是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的，那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权？传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力，这样，抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明，但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外，抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的，这样，抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突，从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由，本文认为应否定抵押权的物上追及力。
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能，其中处分权能是所有权的最重要的权能，认为所有权与处分权能相互不能分离，并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨［29］，但对所有权与处分权能不能分离的认识，我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权，即将所有权看作是各种权能的总和，但是此种认识是不正确的。其一，此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论；其二，此种认识是从静态的角度观察所有权，在所有权人未在所有物上设定其他权利时，所有权本身并不受限制，此时的所有权可称之为完全物权。但是，一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时，其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制，此时的所有权在实质上并非是完全物权，而处于与其他权利平等的地位，此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同，非所有权人可以享有对物的处分权，而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合，抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使，若抵押人的处分行为侵害了抵押权，则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权？本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准，认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务，而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反，因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上，本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合，从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party


＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生


注：
[1] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第405页。
［２］　近江幸治：《担保物权法》，第98-99页，第172-176页；谢在全：《民法物权论》，第36、612-614页；史尚宽：《物权法论》，第307-308页
［３］ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第307-308页。
［４］ 彭万林主编：《民法学》，第243页；史尚宽著：《物权法论》，第9页。
出借机动车肇事致他人人身损害
车主应否承担赔偿责任
——数行为间接结合发生同一损害后果的认定


河北贾俊清律师事务所——董振宇




案情 ：
原告:耿某
被告:王某
被告:董某
2005年6月15日30分,被告王某无证驾驶无牌照二轮摩托车行驶至106国道霸州市益津市场处,与骑自行车的原告耿某相撞,构成交通事故.经霸州市公安交通警察大队第6468号交通事故认定书认定：被告王某负事故的全部责任,原告耿某无事故责任.原告受伤后在霸州市第一人民医院住院治疗20天,经诊断为第二腰椎压缩性骨折.同年9月份耿某以王某、董某为被告向人民法院起诉，要求二被告赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费等损失。
被告王某辩称，原告的诉讼请求过高，被告王某只能依法赔偿，被告董某系肇事车辆的车主，存在一定的过错，也应承但部分赔偿责任。
被告董某辩称；肇事车辆非我所有，人也不是我撞的，我不应承担责任。
审判：
经审理查明：肇事无牌照摩托车系董某所有。法院认为：被告王某无证驾驶摩托车发生交通事故，经霸州市公安交通警察大队第6468号交通事故认定书认定：被告王某负事故的全部责任，原告耿某无责任，对此认定书本院予以确认。对原告耿某因此造成的损失应予以赔偿。被告董某明知自己的摩托车无牌照仍借给王某使用，具有一定过错，对此次事故发生具有一定的责任，应负连带赔偿责任。判决如下：
1、王某赔偿原告耿某医药费、误工费、护理费、住院费、伙食补助费等损失14560.74元。
2、被告董某对上述款项负连带赔偿责任。
判决生效后，原告、被告均未上诉，判决生效。
作者观点：
首先应明确的是，道路交通管理部门处理交通事故，只确认交通事故的肇事者应否承担责任及责任的大小，并不同时处理责任者就其承担的赔偿额与相关者分担的问题，因其纯属民事争议，不属道路交通行政管辖范围。本文讨论的问题是：1、借用人驾驶借用的机动车发生交通事故且借用人（肇事者）的责任已由交通管理部门认定，车主是否应承担借用人（肇事者）已被确定的交通事故责任？2、根据什么原则确定车主与借用人承担赔偿责任的大小比例？
一、车主承担损害赔偿责任以车主出借机动车时存在过错为要件。
车主是否应承担借用人驾驶其出借的机动车造成交通事故的责任，现行的法律及司法解释没有明确具体的规定。因此适用《民法通则》有关民事责任的一般规定。《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。“同时一些地方高级法院的有关交通事故赔偿案件的指导性文件、文章中的观点颇值得我们借鉴。《河南省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的意见》第十一条“租赁车辆，承租人自己驾驶发生交通事故或者承租人雇佣的人驾驶发生交通事故；应以承租人为被告。”第十二条“借用他人车辆发生交通事故的，依照前条规定确认被告。”第十三条“出租或出借车辆发生交通事故的，如出租人或出借人有过错，应将出租人与承租人或出借人与借用人列为共同被告。”江苏省高级人民法院《关于当前交通事故损害赔偿案件审理情况的调查与思考》①一文中关于交通事故损害赔偿案件的责任主体第五条：“出租出借形式下的责任主体，在车辆所有人基于利益和信任的关系，将车辆租给或借给他人使用的情况下，车辆的承租人或借用人是运行的支配者，同时也是运行利益的归属者。因此如发生交通事故，应由承租人或借用人承担赔偿责任，如果承租人和借用人不具备使用和驾驶车辆的资格或技能，基于信任关系，应当由出租人、承租人或出借人、借用人承担连带赔偿责任。”这两个文件的共同点是：都确定了出借人（车主）承担赔偿责任以其在出借过程中存在的过错为原则，也就是说在出借过程中车主有过错承担责任，无过错不承担责任，即适用过错原则。
民法中的过错是行为人的一种心理状态，包括故意和过失两种基本形式。所谓的故意是行为人预见到自己的行为的损害后果，却希望或听任其发生。所谓过失，是行为人对自己的行为的后果应该预见却未预见，或者虽然预见却轻信损害后果不会发生。我们认为车主在出借机动车时的过错，一般表现为过失，即在车主出借机动车时应该注意到可能影响行车安全导致交通事故的一些因素，但由于疏忽大意没有注意到或虽然注意到但轻信不会发生交通事故，这些因素不外乎所出借的机动车的安全技术性能和借用人的驾驶资格及精神健康状况两个方面。如：车辆是否有行车证；是否有影响行车安全的故障；借用人是否有相应车型的驾驶证；精神健康状况是否适合驾驶车辆（如是否醉酒）等等。机动车是一种高速运输工具，其运行必然给周围环境带来危险性。根据法律有关规定或驾驶工作本身特点让车主（出借人）承担必要的注意义务是合理的，这不仅是基于为借用人的安全考虑，也是整个社会安全的需要。如果车主在出借机动车时有过错，则车主应在交通管理部门确认的借用人（肇事者）承担责任范围内承担与其过错相当的赔偿责任。
这里应强调，车主对安全隐患的注意义务仅存在借用合同订立阶段车辆交付借用人之前。如合格的借用人依据借用合同在占有车辆后饮酒驾车或车辆行进过程中出现故障而导致交通事故发生，车主不应承但责任，因为这些情况车主无法预见和控制。否则对车主显失公平。
顺便说明，无过错的车主不承担出借机动车肇事责任符合“运行支配”和“运行利益”“二元说”理论。“二元说”是国外立法界定机动车损害赔偿责任主体时的判断标准。最高人民法院最近几年做出的有关司法解释体现了这一精神，如《关于被偷盗机动车肇事后由谁承担损害赔偿责任的批复》《关于连环购车未办过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损伤承担责任的请示的批复》等。“二元说”确定交通事故赔偿责任主体的标准内容是：某人是不是机动车赔偿责任的主体，要从其是否对该机动车的运行实际上位于支配地位和是否从该机动车的运行中获得利益两个方面判断。无过错车主之所以不承担出借机动车肇事的赔偿责任，是因为通过借用合同，借用人成为实际的支配者，而车主不享有这两方面的权利和利益。在本案中被告董某出借机动车时，明知车辆没有行驶证、未查明借用人王某有无驾驶资格，却轻率地将机动车交付借用人王某驾驶，具有一定的过错，应承担一定的赔偿责任。法院的认定无疑是正确的。
二、车主应依据过失的大小或者原因比例承担相应的赔偿责任。
毫无疑问，本案中原告耿某受伤损害的结果是董某出借无牌照二轮摩托车与王某无证驾驶及采取措施不当相结合造成的。故判明董某与王某有无共同过失及二人行为是“直接结合”还是“间接结合”对正确的处理本案至关重要，关系到二被告应否承担连带责任。
何为共同过失？共同过失要求数个行为具有客观牵连。所谓客观牵连，指数行为均为损害之共同原因，数人之过失相同。②本案中董某与王某所负注意义务不同，这就决定了过失的内容不同，因此，二被告没有共同过失。
在实践中区分“直接结合”与“间接结合”非常困难，有的学者曾举例：“上游以相同生产方法生产同类产品的两家化工企业分别向河流排水，甲企业日排水量20吨，乙企业日排水量5吨，由于排污水污染下游致某养殖园鱼虾死亡。如认为直接结合两化工厂承担连带责任，显然认定直接结合对乙企业不公平，认定间接结合，又显得牵强。”③
要判断数个行为是直接结合，还是间接结合。首先应明确：“直接结合”和“间接结合”的内涵是什么？
“直接结合”是指数行为结合程度非常的紧密。对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。而与之相对的“间接结合”是指多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接地导致损害的发生的行为。其中某些行为或者原因是为另一个行为或者必然导致损害结果发生创造条件，而其本身并不会也不可能直接引发损害结果。④为此，我们认为判断数个行为是“直接结合”还是“间接结合”，结合分析行为与损害结果之间的因果关系类型，便可以准确迅速的得出结论。在原因力的分类中，根据与损害结果的联系的紧密程度，原因可以分为直接原因和间接原因，前者指直接引起损害结果发生的原因事实。即损害结果是由行为人的行为直接引起的；后者是指间接引起损害结果发生的原因事实，即损害结果是由行为人的行为引起的结果引起的。我们认为如果数个行为人分别实施的行为均是造成同一损害后果的直接原因时，可以认定诸行为为“直接结合”；如果数人分别实施的行为对同一损害后果，有的是直接原因，有的是间接原因则应认定诸行为是“间接结合”。上例中养殖园中的鱼虾死亡损害后果，甲乙二企业的排污行为均是直接原因，属于“直接结合”，二企业应对此损害后果承担连带责任。必须明确连带责任是为保护受害人利益，受害人有权要求共同侵权人之一或部分先行承担全部民事责任，或者在其他侵权人暂无力承担赔偿责任的情况下，先由有赔偿能力的侵权人全部赔偿，承担了全部赔偿责任的侵权人再向其他侵权人进行追索应承担的份额。它是一种对外责任。但在共同侵权人内部，则应根据侵权行为人的过错程度，按比例承担责任。
本案中王某驾车将耿某撞倒，是耿某受伤结果的直接原因；董某将机动车借给无驾驶资格的王某，为王某驾车提供了条件，间接导致本案事故的发生，是耿某受伤结果的间接原因。故王某与董某分别实施的行为紧密结合造成耿某损伤的结果，是“间接结合”。
遵循判断原因力大小比例的基本原则：直接原因的原因力大与间接原因。同时王某与董某过失程度亦不相同。本案中王某在驾驶过程中，实际操作、控制着车辆运行路线、方向、速度，对车辆运行起主导作用，面临险情其采取措施是否得当直接关系到自身及他人的生命、财产安全。因此王某对安全行驶负有高度注意义务，其采取措施不当造成耿某受伤损害的结果，属于重大过失。而车主董某在车辆交付后就失去了对车辆运行的实际控制，其注意义务仅存在于借用合同订立阶段，其未对王某驾驶资格验明的情况下，将机动车借给王某，属于一般过失。根据判断过失程度的原则：重大过失重于一般过失，因此对耿某的损害结果，王某应承担较大的赔偿比例，董某应承担较小的赔偿比例。
综上述，本案中董某将二轮摩托车借给王某，王某无照驾驶摩托车将耿某撞伤。董某与王某分别实施不同行为间接结合造成耿某受伤损害后果，没有共同的故意和过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“二人以上没有共同故意和过失，但分别实施数个行为间接结合发生同一损害结果应当根据过失大小或原因比例各自承担相应的赔偿责任。”根据上述规定结合本案情况，我们认为对耿某的损害结果王某承担70%赔偿责任，董某承担30%比较适宜。
法院判决王某与董某承担连带责任值得商榷

通讯地址：河北霸州迎宾东道河北贾俊清律师事务所 董振宇
邮编：065700
电话：13785602135
注释：
①中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与思考》（总第十四卷），法律出版社出版2003年版，第161页。
②祝铭山主编：《人身伤害赔偿纠纷》中国法制出版社出版，2003年8月出版，第71页
③李琦主编《民事侵权法实证分析》中国法制出版社2005年3月出版第200页
④同③第53页