证据及其证明规则的历史沿革/高长玉

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 15:16:40   浏览:9276   来源:法律资料网
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证据及其证明规则的历史沿革

胶州市工商局 高长玉

我们当前执法的前提是查清事实,而查清案件事实的过程就是收集证据并利用其证明案件事实的过程。收集和运用证据证明案件事实也有一套特别规则,相对我们工商执法来讲,如果但讲法律规定,很简单,就是《行政处罚法》、《行政诉讼法》上的几条条款。我今天想跳出咱们单纯工商行政执法的小圈子,从古代证据规则的演变、中外证据制度的差异、未来证据规则的发展三个方面,来阐述证据规则从无到有、从原始到成熟的发展历程,来简单的说明中西方证据制度的差异,希望能为大家提供一点新的东西,拓宽大家的工作思路,为我们的行政执法服务。

一、古代证据规则的发展历史

先从中国古代诉讼活动中的证据制度说起,我国西周之前的审判制度中,由于是以神判天罚为特点,各种证据的地位可谓无足轻重,我们可以从法的繁体字上分析。法左边从水,表示法平似水。右上边是似鹿的字形,是一种异兽獬豸,又叫独角兽,当时双方争讼,族中的长老就把他们带到独角兽的跟前,让他们各自陈述自己的理由,谁说假话,独角兽就用角触之,谁就败诉,因此右下部从去。

到了西周时期,法官已开始强调“听狱之两辞”。没有被告的供词,一般不能定案。《周礼》中有关当时的法官以“五听”断案的论述。“五听”包括:(一)辞听(理屈者则言语错乱);(二)色听(理屈者则面红耳赤);(三)气听(无理则喘息);(四)耳听(理屈者则听不清法官的问话);(五)目听(理屈者则双目昏花,无神)。(注:《周礼·秋官》)其中的“辞听”即为口供,法官在庭审中可以凭自己的判断认定证词,判决案件。“五听”狱讼,深刻地影响了后世的审判方式,口供亦是自此开始确立其在诉讼中的地位。

秦汉时期,仍旧保留了对口供的一贯重视,为获取被告的供述,可以不择手段。建立了合法化,制度化的刑讯制度的,口供制度得到了极大的发展。

到唐代,口供这一证据制度已趋于成熟、完善。但同时也规定,只要证据确凿,被告人即使不承认所控罪行,也可以断案,而且还强调“疑罪从轻”。

唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本与唐代一致,有时甚至有倒退的趋向。如在明朝,为加强专制极权制度,设立了“东西厂”,“锦衣卫”特务机构,刑讯逼供一度恶性化。至明、清时,“疑罪从轻”的传统也被取消。

除了口供,其他形式证据也有不同程度的发展。例如证人证言问题,从秦代已开始注意询问证人,获取证人证言,但对证人证言制度最为详尽规定开始要首推唐律。唐律中明确规定证人资格问题。“旬八十以上,十岁以下及笃疾”者,因缺乏作证能力,“皆不得令其为证”。(注:《唐律疏汉·断狱律》)唐律对证人制度的规定还反映出古代诉讼中专横与擅断的特点。在审理案件中,不仅可以刑讯被告人,还可刑讯证人。唐代对证人证言的证明力还作出了相应的规定,一般案件“三人以上明证其事,始告定罪”“三人证实,二人证虚。”(注:《唐律疏汉·断狱律》)可见只有三人以上提供的证言,在法律上才能作为定罪的证据,这种形式主义“众证定罪”的原则,到明、清时仍沿用不致。

在古代证人证言制度中,还体现出中华法系证据制度的特色之处,那就是与证人证言制度相对的“亲亲相隐”原则的存在。自汉武帝时确立了儒家的官方统治地位后,受儒家礼教原则的影响,“亲亲相隐”便从汉代开始成为刑法制度中一基本原则,成为证人证言制度的例外规定。按孔子的观点,“父为子隐,子为父隐,直在其中也”(注:《讼语·子路》),于是在汉宣帝时正式下诏公布:“从今以后,儿子首谋隐匿父母,妻子隐匿丈夫,孙子隐匿祖父母,均不治罪;而父母隐匿儿子,丈夫隐匿妻子,祖父母隐匿孙子,若属殊死重罪,都要上请廷尉,区别对待。”(注:《汉书·宣帝纪》)自此,法律允许一定范围内的亲属之间可以相互隐匿犯罪行为,免去其告发和作证的义务,“亲亲相隐”原则开始法律化。这种屈法伸礼的原则反映了儒家伦理道德观念对证据制度的深刻影响。自汉以后,为后代各王朝承袭沿用,并制度化为一法定基本原则,这可以说是中华法系的证据制度中独有的特色。

对于物证,自秦代起,已有司法机关注重收集凶器,赃物等物证的记载,秦简《封诊式》中就有与物证相关的一记载:甲,乙二人捕获丙、丁并将他们私铸的钱币与器物送交官府(注:《睡虎地秦墓竹简·封诊式·治狱》),作为定罪的物证。唐代对赃物“露验”的案件,也主张以物证定罪(注:《唐律疏汉》)。在古代的证据制度中,对物证制度记载的史料虽不丰富,但物证在证据制度中仍有一席之地是无疑的。

对于勘验笔录,是指办案人员对与犯罪有关的场所,物品,尸体等进行勘查检验的记录。中国古代在勘验笔录制度方面的发展状况是十分突出的,在秦代时期,勘验水平已是层次不低,但到唐宋以后,勘验制度的发展达到高峰时期。如南宋孝宗淳熙元年,下诏颁行《检验格目》,宁宗嘉定四年,又颁行《检验正背人行图》,其中规定:“令于伤损去处,依样朱红书昼,唱喝伤痕,众无异词,然后署押。”(注:《宋史·刑法志》)勘验中,还规定了报检、初检,复检等法定勘检程序。同时对勘验人有责任规定:勘验人员应按照勘验的范围、时间,如实勘验,不许受贿舞弊,违者论罪。可见这一时期勘验笔录作为法定证据的制度化,法律化、规范化。

由于宋代重视勘验,客观上推动了法医学的发展,如宋代相继出现了郑克的《折狱龟鉴》;桂万荣的《棠阴比事》,宋慈的《洗冤集录》等等法医学名著和案例,使中国古代的勘检制度在经验的基础上向理论化发展。尤其是宋慈的《洗冤集录》,从法医学的角度,通过大量的鉴定实例,对许多容易混淆的伤亡现象和死亡现象的原因作出了比较科学的鉴定结论,作为中国古代出现的首部法医学专著,虽然其中的一些勘验手段在今天看起来存在许多错误与不足,但其仍不失为一部极有价值和影响力的专著,不仅被元、明、清各代承传,而且还刊版印刷流传到亚洲,欧洲等国家地区,成为世界上最早出现的古典法医学的代表之作。

说完了中国古代,再谈谈古代西方。古代西方国家审判中最早使用“神誓法”来判定案件事实。在法庭上,一方当事人必须一丝不苟地按照正确的形式和姿势对神宣誓并提出指控,然后由对方按照同样严格的方式对神宣誓并做出反驳。如果一方出现了形式上的错误,或者在陈述过程中表现出口吃等“有罪征象”,法庭就可以判其败诉,因为神的旨意已经通过这种“审判方式”告知人们了。

如果案件所涉及的是一种严重的罪行,那么神的“旨意”就不能仅由一人宣誓来证明。于是,不仅当事人要宣誓,还要有其他人的辅助宣誓。这些人被称为“誓言帮手”(OATH-HELPER)。他们要宣誓证明当事人的誓言是真实的。如果“誓言帮手”在宣誓之后也没有受到神的责罚,法官就可判该当事人胜诉。案件情况不同,法律对“誓言帮手”的要求也有所不同。一般来说,争议事实的性质越严重,法律所要求的“誓言帮手”数量也就越多。

除了神誓法外,古代西方国家广泛使用的另一种司法证明方法是“神明裁判”,即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来查明案件事实。一般来说,接受折磨或考验的人都是被指控者,而这种折磨或考验通常都伴随着由牧师或神父等神职人员主持的弥撒或祈祷等宗教仪式。以“热铁审”为例,牧师给烧红的铁块撒上一些“圣水”并说道:“上帝保佑,圣父、圣子和圣灵,请降临这块铁上,显示上帝的正确裁判吧。”然后他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后,被告人的手被密封包扎起来,三天之后查验。如果有溃烂的脓血,则其被判有罪;否则就被证明是清白无辜的。在这种情况下,谁如果是铁手,谁就能逃过一切法律的制裁。

欧洲一些地区还曾经使用过一种鲜为人知的“圣经考验法”。牧师在祈祷之后把一本《圣经》挂到一根木棍上,保证其可以自由地左转或者右转。然后让被考验者站在悬挂的《圣经》面前陈述案情。如果其陈述之后《圣经》按照太阳运行方向旋转,就证明他是清白的;如果相反,就证明他有罪。

在中世纪欧洲广为流行的另一种司法证明方式是“决斗法”。这是一种典型的“双方证明方法”,也是最受人尊重的“神明裁判”方法,一般只有贵族和自由民才有资格选用。如果一个自由民卷入一个民事诉讼,或者被指控犯有重罪,那么他可以要求与对方进行决斗。在刑事案件中,这种决斗往往是指控人和被指控人之间的生与死的决定,因为决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中,当事人不必自己决斗,可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种情况下,决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行,而且那决斗结果就是最终的裁决。这种司法证明方式在法国延续的时间最长。1818年,一位被指控的自由民要求与对方决斗,但是国会认为这种方法所证明的事实不可靠,便决定废除了“司法决斗”。

毫无疑问,“神明裁判”是一种非理性的司法证明方式,但是它有时也能产生理性的效果。有些“神明裁判”方法就跟抛硬币的效果一样,正确和错误各占一半。例如,当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态;有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。

在现代人的眼中,各种“神明裁判”方法都是荒唐的和滑稽的,但是这些早期的司法证明手段实际上比我们现代人所理解的更有效力。因为当时人们对合理和正义等观念的理解显然都屈从于对神的情仰和崇拜,可是说神灵主宰了他们的一切。

最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”(注:"the laws of Old-West Frisians,a typical Germanic people of the eleventh century."William Anerew Noye:Evidence:Its History and licies,(1991)p.8.)。西弗里斯安人住在与荷兰海滨低平原相连接的弗里西亚群岛上。由于他们的生活一直受到海岸水土流失的威胁,所以修筑堤坝就是每一个当地居民的基本义务。诚然,他们的法律中还有很多“告知真理”的规定,如“神誓法”、“司法决斗”和“神明裁判”等。但是,如果居民没有履行修筑堤坝的义务,海水是不会尊重什么“神明裁判”的。于是,那里的人就率先越过“告知真理”去追寻“发现真理”。按照法律规定,如果负责修建堤坝的官员指控某个居民没有履行义务,但是该居民声称自己已经履行了,那么官员就要找出“国王证人”来支持其指控,而被指控的居民也可以在“法律代言人”的帮助下对“国王证人”的证言提出置疑,甚至可以推翻那些已经在“圣物”面前宣誓的证言。这说明法律已经在一定程度上认可了人的裁断能力。

理性司法证明方式在萌芽之后,整整花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。这一生长过程包括三个阶段:第一,国家政府加强了对司法活动的介入;第二,调查犯罪成为了政府的职能;第三,审判成为了政府打击犯罪的手段,同时抛弃了原来的非理性证明方式。

在那个时候,一种新的审判方式就应运而生了。法庭传唤一些可能了解与该争议有关之情况的当地居民出庭,让他们在宣誓下接受审问并做出裁决。这就是所谓的“陪审团审判”模式的雏形。那时的陪审团是由了解案情的12名当地居民组成的。这些人被召到法庭来的目的不是审查当事人提交的证据,而是向法庭提供他们了解的案件事实。他们在法官的指导下宣誓讲出与案件纠纷有关的真实情况。从现代意义上讲,他们是证人,因此法官要审查他们与案件有关的知识、意见和信念。法官首先要告诉陪审团将要让他们讲出事实真相的是什么事情;然后他们要在法庭执行官的监督下进行评议……如果他们不能得出一致意见,就把他们分隔开,分别查询他们不能得出一致意见的原因。如果他们中的大多数人知道案情真相,少数人不知道,那就可以根据多数人的意见做出判决。如果他们宣誓说他们对案件事实一无所知,那就可以再召其他知道案件情况的人来做陪审员。就判决而言,陪审员了解案情的途径并不重要。无论是他们直接得知的还是道听途说的,都可以作为判决的依据,除非有人证明其来源不可靠。

显而易见,这种陪审制度适用干那些人口少、地域小的村镇,因为那里的人们互相认识,而且都知道发生了什么事情。在人口众多的城市里,这种陪审团就无法发挥作用了。因此,随着城市的发展,这种陪审制度必然逐渐消亡。出现了“不知情陪审团”,同时也推动了证据规则的产生和发展。

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山东省国家安全技术保卫条例

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会公告

(第98号)


  《山东省国家安全技术保卫条例》已于2011年11月25日经山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。


   山东省人民代表大会常务委员会


   2011年11月25日



山东省国家安全技术保卫条例

2011年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过




  第一条 为了规范和加强国家安全技术保卫工作,维护国家安全,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国国家安全法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。


  第二条 本省行政区域内的国家安全技术保卫以及与其相关的活动,适用本条例。


  第三条 县级以上人民政府应当加强国家安全法律、法规宣传教育,提高全社会的国家安全意识。


  任何组织和个人都有维护国家安全的义务。


  第四条 省、设区的市国家安全机关负责本行政区域内的国家安全技术保卫工作,履行下列职责:


  (一)对涉及国家安全事项的建设项目进行审批和管理;


  (二)对互联网中涉及国家安全的事项进行审核和管理;


  (三)对电子通信工具、器材等设备、设施进行国家安全技术查验;


  (四)对卫星电视广播地面接收设施进行国家安全技术检查和性能审核;


  (五)对国家安全技术检查中发现的泄密漏洞和窃密装置依法进行处置;


  (六)组织实施国家安全法律、法规宣传教育和培训,向有关单位提供技术保卫指导;


  (七)法律、法规、规章规定的其他职责。


  发展和改革、经济和信息化、公安、保密、国土资源、住房和城乡建设、商务、环境保护、外事、广播电影电视、工商行政管理、旅游、通信管理等部门,应当在各自职责范围内,协助做好国家安全技术保卫工作。


  第五条 国家安全机关开展国家安全技术保卫工作,应当依法行使职权,保守所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,维护公民、法人和其他组织的合法权益以及正常的工作、生活秩序。


  第六条 公民、法人和其他组织应当为国家安全机关开展技术保卫工作提供便利或者协助;在国家安全机关调查了解涉及国家安全的情况时,应当如实提供,不得拒绝;发现技术窃密、泄密或者其他危害国家安全的行为,应当及时向国家安全机关报告。


  公民、法人和其他组织协助国家安全机关开展国家安全技术保卫工作做出突出贡献的,由当地人民政府或者国家安全机关给予表彰或者奖励。


  第七条 国家安全机关对下列涉及国家安全事项的建设项目进行审批:


  (一)机场、出境入境口岸、火车站、邮政枢纽、电信枢纽、海关的建设项目;


  (二)安全控制区域内的宾馆、饭店、度假村、写字楼、公寓、住宅、厂房等建设项目;


  (三)法律、法规规定应当进行审批的其他建设项目。


  安全控制区域的具体范围由省人民政府划定。


  第八条 国家安全机关审批涉及国家安全事项的建设项目,审查下列内容:


  (一)选址和用途;


  (二)通信、监控、音响、报警、识别查验等弱电系统和卫星电视广播地面接收设施的规划设计;


  (三)办公自动化系统、信息网络系统的安全防护方案;


  (四)按照国家有关规定应当审查的其他内容。


  第九条 本条例第七条所列建设项目,建设单位应当先向国家安全机关申请国家安全事项审查;经批准后,方可到有关部门办理相关手续。


  发展和改革、商务、规划、国土资源等部门对未依照前款规定申请国家安全事项审查的建设项目,应当书面告知建设单位先向国家安全机关申请审查;未经国家安全机关审批,不予办理立项、选址、规划、用地等相关手续。


  第十条 国家安全机关对建设项目的国家安全事项审查,应当在收到申请之日起十个工作日内进行,对符合国家安全要求的,出具批准意见书;对不符合国家安全要求的,出具不予批准意见书并说明理由。


  对不予批准,但是采取技术安全防范措施可以消除隐患的建设项目,建设单位按照国家安全机关要求制定整改方案后,可以重新提出申请。


  第十一条 建设项目需要落实技术安全防范措施,配置相关设备、设施的,建设单位应当将其作为建设项目的组成部分,统一规划、设计和施工,所需费用纳入建设项目预算。建设工程竣工后,未经国家安全机关验收合格不得投入使用。


  第十二条 公民、法人和其他组织将房屋等建筑物、构筑物以及场地出租、出售、赠与或者以其他方式提供给境外机构、组织和人员的,应当向国家安全机关申请国家安全事项审查;经审查批准的,方可到有关部门办理相关手续。


  第十三条 召开重要涉密会议或者举办重大涉外活动,按照国家有关规定需要进行国家安全技术保卫的,举办单位应当事先通知国家安全机关并协助做好技术保卫工作。


  第十四条 国家安全机关应当采取技术检查、检测措施,调查网络结构,查询网络数据信息,提出技术安全防范措施,查处利用互联网、移动通信等媒体发布涉及泄露国家秘密信息的行为,责令互联网以及其他公共信息网络运营商、服务商落实技术安全防范措施、删除涉及泄露国家秘密的信息。


  第十五条 国家安全机关应当参与互联网行业年度审核工作,对涉及国家安全事项进行审核,向行业主管部门提出审核意见;对不符合国家安全要求的,提出处置意见。


  第十六条 国家安全机关应当参与信息安全产品、重要信息网络和系统的安全检测与风险评估;对不符合国家安全要求的,提出处置意见。


  第十七条 国家安全机关为维护国家安全需要,可以对公民、法人和其他组织的电子通信工具、器材等设备、设施进行技术查验;对不符合国家安全要求的,责令进行必要的技术处理。


  第十八条 国家安全机关为维护国家安全需要,可以对涉及国家安全的卫星电视广播地面接收设施和智能化集成系统的技术性能进行技术安全检查;对不符合国家安全要求的,提出处置意见。


  第十九条 国家安全机关为维护国家安全需要,可以对办公设施、通信网络、计算机网络、智能化集成系统等进行技术安全检查、检测,并应当对安全控制区域内的重点部门、重点部位周边环境进行安全评估,发现不符合国家安全要求的,责令被检查单位落实技术安全防范措施,所需费用由被检查单位承担。


  第二十条 机关、团体和其他组织应当对本单位的人员进行维护国家安全和保密教育,落实维护国家安全责任,做好内部技术防范和保密工作,接受国家安全机关的指导。


  第二十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由国家安全机关责令限期改正;逾期不改正的,责令停止建设或者使用,对个人处一千元以上五千元以下罚款,对单位处一万元以上五万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:


  (一)建设项目未经国家安全事项审批进行建设的;


  (二)国家安全技术防范设备、设施未经国家安全机关验收合格,建设工程投入使用的;


  (三)房屋等建筑物、构筑物以及场地未经国家安全事项审批,出租、出售、赠与或者以其他方式提供给境外机构、组织和人员的。


  第二十二条 违反本条例,互联网以及其他公共信息网络运营商、服务商拒绝落实技术安全防范措施或者拒绝删除涉及泄露国家秘密信息的,由国家安全机关责令改正;拒不改正的,处一万元以上五万元以下罚款,并由其主管部门依法处理。


  第二十三条 违反本条例,拒绝或者没有能力对不符合国家安全要求的电子通信工具、器材等设备、设施进行技术处理的,由国家安全机关依法予以查封、扣押。


  第二十四条 违反本条例,被检查单位拒绝落实技术安全防范措施的,由国家安全机关责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上二万元以下罚款;被检查单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,依法给予处分。


  第二十五条 违反本条例,国家安全机关及其工作人员在国家安全技术保卫工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,依法承担国家赔偿责任。


  违反本条例,其他有关国家机关及其工作人员为未经国家安全机关审批的建设项目办理相关手续的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。


  第二十六条 对违反本条例的行为,法律、行政法规已有处罚规定的,依照其规定执行。


  第二十七条 本条例施行前正在建设或者已经建成投入使用的涉及国家安全事项的建设项目,建设单位或者所有人、使用人应当自接到国家安全机关通知之日起三十日内,向国家安全机关备案。


  第二十八条 本条例自2012年3月1日起施行。

遏制“闪离”  法律岂能“躲闪”?

王礼仁


  面对汹涌而至的“闪婚”乃至“玩婚”现象,我建议立法规定“结婚与离婚间隔期”和“离婚等待期”。即结婚不到一定期限(一般为一年)不得提出离婚;提出离婚需有一个月的“反省或考虑期间”。不少人认为这侵犯离婚自由。实际上,这一建议与其它离婚限制条件具有相同的性质,而且在“自由王国”的西方世界早有规定,所谓侵犯离婚自由,完全是一种误解。
  一、“离婚自由”本身就是在法定限制条件下的自由
关于“离婚自由”,在我所接触的四十余个国家和地区的民法或婚姻法中,没有一个国家和地区规定婚姻可以“想离就离”。所有离婚法都对离婚设置了条件。法律设置的准许离婚的条件,从反面观察,它实际上又是限制离婚的条件。因而,离婚并不是绝对自由的,它实际上是在法定限制条件下的自由。
  法律设置的离婚条件很多。仅就分居时间作为离婚的条件看,澳大利亚家庭法规定:“在应当事人的请求而进行的诉讼中,法院只有确认当事人双方在提交解除婚姻关系的申请之前已经分居,且分居的时间不少于12个月,才可认定解除婚姻的依据成立,判决解除婚姻”。德国民法典规定:如果婚姻双方分居未满一年,则只在由于婚姻另一方的个人原因而使持续该婚姻对申请人而言将成为无法忍受之严酷状态的情形,方可离婚;如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或者申请相对人同意离婚,则推定婚姻破裂;如果婚姻双方自三年来一直分居生活,则推定婚姻破裂。同时,德国民法典还设置了 [严酷条款], 即使婚姻已经破裂,在以下情形仍然不得离婚,即:如果并且在此期间,为了该婚姻所产生的未成年子女的利益而存在特别的理由表明作为例外必须维持婚姻,或者如果并且在此期间,因为特殊的具体情况,对于拒绝离婚的申请相对人而言,离婚将成为如此严重的严酷状态,以致于即使考虑申请人的利益仍然应当作为例外而维持婚姻。还有许多国家有类似规定,这里不一一列举。
  我国婚姻法规定“因感情不和分居满两年”可以离婚,也是诸多离婚条件中的限制条件之一。
如果说限制离婚自由,上述规定也是限制离婚自由,而且所有离婚条件(包括抽象的“夫妻感情破裂”)都是限制离婚自由,并不仅仅就是“结婚与离婚间隔期”和“离婚等待期”限制了离婚自由。
因而,要想真正解决离婚绝对自由问题,现在的当务之急,是要制定一部“想离就离”的婚姻法。如果没有这个可能,那么限制离婚自由就会自然存在。
  二、“结婚与离婚间隔期”和“离婚等待期”外国早有规定
  我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中,对世界各国的离婚制度进行比较后,得出这么一个结论:“中国是世界上离婚最自由的国家”(见该书第174——178页)。许多发达国家,包括一些被称为“自由王国”的欧美发达国家,其离婚都没有我国如此“自由”,其离婚条件和程序相当严格和复杂。其中包括结婚不到一定期限不得提出离婚;提出离婚后需要有一个等待期限,等待期限满后,双方仍坚持离婚、夫妻感情破裂的,才能办理离婚。美国、英国、法国、加拿大、荷兰、墨西哥、比利时和我国香港、澳门等国家和地区都有相应的限制规定。如《法国民法典》第230条:“夫妻双方在结婚后6个月内,不得相互同意离婚”。 英国、荷兰、墨西哥、澳门、香港等国家和地区则规定为1年。《英国家庭法》第7条(6)规定:“若以申请离婚为目的,则在结婚未满1年时作出的声明无效”。 并对符合离婚条件的,也在第7条(8)、(9)规定了“反省和考虑期间”。《澳门民法典》第 1630条:“结婚逾1年之夫妻,方能声请两愿离婚。”《香港婚姻诉讼条例》第12条(1)规定:“除第(2)款另有规定外,从结婚之日1年内(以下简称“指定期限”),不得向法院提起离婚申请”。第12条(2)规定:“如果申请人的境况非常困难,或被告人行为极端恶劣,法院在接获请求时,可以以此为理由,批准在指定期限内提出离婚申请”。 而比利时则规定结婚2年内,不得离婚。俄罗斯联邦家庭法典规定“在审理离婚案件时,如果夫妻一方不同意离婚,法院有权采取使夫妻和解的措施,并有权延期审理案件,同时为夫妻双方指定不超过三个月的和解期限”。
  这些立法经验值得我们借鉴。韩国废除“快速离婚法”后,离婚减少了四分之一。
  三、设立结婚与离婚间隔期和离婚等待期具有必要性
  我之所以要提出离婚间隔期和等待期的建议,主要是要治理“闪婚”等草结草离现象。
在现实社会中,草结草离的现象非常严重,其中最典型的就是视婚姻为儿戏的“闪婚” 现象。除了我直接审理的“闪婚”案件外,全国各地发生的“闪婚”很多。如宁波一女2年内结了7次婚。 成都市武侯区600对’2009年9月9日”登记结婚的人在短短4个月,就有100多对办理了离婚手续。 重庆市2009年5000对80后“闪婚闪离,而整个重庆市2009年的离婚率高达近30%。 北京2006年办理离婚登记24952对,其中其中三分之一在5年内,结婚不到1年的有972对,不到1个月的52对。 还据一些地方调查统计,一年内离婚者占百分之十几,有的高达百分之二十几。如武汉?口区不到1年的离婚占14.4%, 上海静安区婚姻存在一年的由2006年的13.1%上升到2009年的21.35%。 上海杨浦区一年内离婚高达26%,一年至两年离婚的24%。 至于“闪婚”个案则举不胜举。这里我只列举有关媒体报道“闪婚”的一些标题,就可以知道,目前“闪婚”的草率程度是何等严重:《一年内三次结婚离婚 离离合合主角竟是同一对》;《半年分合6次婚姻岂是儿戏》;《一对青年男女一月离复婚5次》;《六天两次离婚》;《长春一对情侣一见钟情 7小时内决定"闪婚"》;《上海一对情侣认识13个小时就决定结婚》;《结婚到离婚 我们用了6天8小时5分钟》;《宁波最牛夫妻“闪婚闪离” 8天离婚3次结婚2次》; 等等。而且,“闪婚”正在成为一种时尚,被更多人们所追崇。
  那么,在这种情况下,是否应当对此踩一脚刹车,设一些关卡?这是我提出建议的原因之一。
同时,除了草结草离外,单纯的草率离婚也很严重。据有关资料表明,有70%的婚是离错了。 这个数字和比例不一定准确,但可以肯定地说,有大量的婚姻确实离错了。2007年民进北京市委的调查报告调查了包括北京在内50多个城市400多起离婚案,其结果也是如此,有七成离婚人士心生悔意,感到离婚错了。 杭州市民政局社会事务处2006年2月6日公布过一个数据,2005年杭州市有682对男女办理了复婚登记,占婚姻登记人数的1.27%,比前年上升了42%,是2000年165对的4倍多,创造了杭州婚姻登记史上复婚人数的最高纪录。 2008年杭州市共办理结婚登记64824对,同比上升15.8%。而复婚达到1791对,比2007年1227对上升40%。 据2008中国社会蓝皮书披露,北京业已成为离婚率最高的九大城市之一。2007年中国全国离婚率增长达20%。与此同时,各城市的复婚率也逐年攀升,北京更是达到17%左右。 这说明在我国草率离婚相当严重。 那些能够复婚者当然是幸运者,而一些不能复婚者则就不幸了。如有的因盲目离婚要求复婚被拒绝,或者因受欺骗离婚后要求复婚被拒绝而精神失常,甚至发生暴力和凶杀案件。
  草率离婚的原因很多,在我的《婚姻前沿理论与审判实务》一书中有详细论述,限于篇幅,仅列出若干标题:1.因一气之下,赌气离婚。2.因未考虑成熟而仓促离婚。3.因一时之利或某些特殊目的假离婚,或者轻信一方的谎言,被骗离婚。4.因怀疑或错误判断对方而错误离婚。5.因被婚外情中的第三者诱骗离婚或者因为第三者而一时激情离婚 。6.对再婚充满幻想或憧憬,凭幻觉离婚。7.视婚姻为儿戏,草结草离。8.以离婚结婚为手段,玩弄女性。
  那么,对如此多的草率离婚,我们是否应当给他一个冷静思考的机会或期限,帮助他提个醒?这是我提出建议的原因之二。
  四、设立结婚与离婚间隔期和离婚等待期具有合理性
  (一)限制不应有的“离婚自由”具有合理性
  婚姻自由与草结草离是有区别的。离婚自由的目的,是要摆脱破裂的痛苦的婚姻,提高婚姻质量。而草率离婚、任意离婚,恰恰破坏婚姻的质量,把婚姻推向了危险的境地。因而,草率离婚、任意离婚与离婚自由是背道而驰的,是对离婚自由的歪曲。
  那么,限制一下草结草离的“自由”,当然完全是应当的、合理的。
  实践证明,“闪婚”并没有什么闪光之处,多数“闪婚”都是失败的。而在失败的“闪婚”中,许多后遗症并未一闪而过,有的甚至还留下终生悔恨。因为婚姻并不可能像一笔财产交易,说买就买,说卖就卖。婚姻是一种人身关系,并伴有财产关系,不可能说断就断,常常会纠缠不清,以致陷入诉讼,甚至酿成悲剧。如有一对夫妻结婚7天上法庭离婚,因装修房屋折价赔偿产生分歧,官司打了一年多,男方险些使用炸药爆炸房屋。还有一对夫妻结婚不到1月闹离婚,男方眼睛被戳瞎,留下终生残疾。
  一些人为什么会当天结婚,当天离婚;甚至一个月结婚、离婚三、四次?一个重要原因之一,就是因为他们认为现在离婚非常简单,没有任何限制,可以随结随离,没有必要考虑那么认真。可以说,离婚简单导致草率结婚,草率结婚又必然滋生“短命婚姻”,加速离婚,两者相互作用,恶性循环。如果适当增加离婚的难度,限定结婚后没有达到一定期限不得提出离婚,这样,就可以警示人们更加慎重地对待婚姻。
  (二)规定结婚与离婚的间隔时间不会影响离婚自由
  1、限制的对象主要是“闪婚”“短婚”。
  对于“闪婚”、“短婚”来讲,与其说是限制离婚,不如说是要求其事前要做好准备,结婚后至少要过一年。这种要求不仅合理,而且其警示作用大于惩罚作用,使人们有最短婚期的心理准备,更加慎重的对待婚姻。这样,当天结婚当天离婚、今天结婚明天离婚的“玩婚”现象将会绝迹,一年以内的离婚也会大幅下降,真正受限制的对象极其有限。对一般人来讲,并不存在离婚不自由问题。
  2、对“个案”在立法技术上完全可以解决
  有人担心“从个案看,这一建议执行起来也会遇到困难。比如夫妻双方实在生活不下去了,却因未满结婚时限而不能离婚,双方都痛苦”。
  事实上,这种担心是多余的。设立离婚时间限制,主要是对“短婚”群,而且其立法的预防功能大于限制功能,真正立法后“短婚”必将减少,真正受到离婚限制的数量极其有限,时间亦很短暂(比现行婚姻法规定的“因感情不和分居满两年”的离婚条件短一倍)。同时,即使有个别婚姻确实等不到一年要离婚, 在立法技术上也完全可以解决。比如前面提到的《香港婚姻诉讼条例》不是解决的很好吗?大陆立法者更有智慧解决,这些担心是不必要的。
  五、面对 “闪婚” 法律岂能“躲闪” ?
  法律虽然不是万能的,也不是唯一的手段,但法律寓惩罚与教育于一体,具有规范、警示、指引、宣传等多种功能,权威性高,影响力大,普及率广,其遏制“闪婚”“短婚”的作用,是其他手段难以代替的。在综合治理“闪婚”中,为什么要弃之不用?韩国废除“快速离婚法”后,效果不是很好吗?在欧美等发达国家和地区,草结草离的“闪婚”“短婚”现象,远远不如我国如此严重,他们竟然敢对正常婚姻“下手”, 而我们面对汹涌而至的“闪婚”“短婚”现象,为什么还要迟疑、彷徨和恐惧?难道我们是害怕侵犯外国的立法著作权?
  如果不是,那是害怕侵犯离婚自由吗?果真如此,那我们不禁要问:欧美等发达国家和香港、澳门地区早有规定,这些国家和地区的人们怎么没有感觉到他们的婚姻不自由呢?中国人或大陆人是否要声援这些国家和地区的民主或自由?
  恰恰相反,婚姻自由需要合理限制。合理限制,人们才能从自由与约束中找到平衡,才能拥有婚姻的稳压器,才能使婚姻稳定,家庭美满。才能真正使“自由”创造幸福,而不让“自由”制造痛苦。因而,这正是我们需要借鉴和学习的地方。
  为此,笔者呼吁:法器不可不用,该出手时应出手!面对“闪婚”,法律岂能“躲闪”?!