西藏自治区国际合作项目中方雇员管理办法(试行)

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西藏自治区国际合作项目中方雇员管理办法(试行)

西藏自治区人民政府


西藏自治区国际合作项目中方雇员管理办法(试行)


(2013年4月16日西藏自治区人民政府第4次常务会议审议通过 2013年5月21日西藏自治区人民政府令第118号公布 自2013年7月1日起施行)



第一条 为了进一步规范国际合作项目聘用中方雇员管理工作,提高国际合作项目管理和服务水平,发挥国际合作项目的效益和作用,依法保障和维护中方雇员的合法权益,根据有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于自治区内的国际合作项目中方雇员的聘用及管理。

本办法不适用于外资企业、合资企业及外国公司所雇用的中国公民。

第三条 本办法所称国际合作项目是指经有关部门批准,与外国政府、国际组织、境外非政府组织及个人之间实施的合作项目。

本办法所称项目管理单位是指合作协议确定的或者受委托执行项目的中方机构。

本办法所称国际合作项目用人单位是指外国政府、国际组织、境外非政府组织及个人为实施国际合作项目在自治区设立的办事机构或者项目实施机构。

本办法所称中方雇员是指依照本办法规定被聘用从事国际合作项目活动的中国公民。

第四条 自治区外事侨务主管部门应当履行下列职责:

(一)建立中方雇员备选人才库并向用人单位推荐备选人员;

(二)审核进入备选库人员的资格、条件;

(三)指导、协助项目管理单位做好中方雇员的管理工作;

(四)对中方雇员进行相关法律、法规培训;

(五)中方雇员赴境外学习、考察及培训等由项目管理单位向外事侨务主管部门备案。

第五条 自治区人力资源社会保障、民政、公安等相关部门依照各自职能对中方雇员实施管理,提供服务。

第六条 项目管理单位应当履行下列职责:

(一)负责审核中方雇员招聘计划;

(二)负责中方雇员的培训、管理和监督;

(三)负责将中方雇员的相关资料向自治区人力资源社会保障、外事侨务等主管部门以及公安机关备案。

第七条 国际合作项目用人单位应当依法依规对中方雇员实施具体行为管理,按照项目需求对中方雇员进行在职培训和业绩考核,并将考核情况报自治区外事侨务主管部门备案。

第八条 中方雇员应当具备以下条件:

(一)年满18周岁,具有完全民事行为能力;

(二)遵守国家法律、法规,无危害国家安全、破坏国家统一和民族团结等违法犯罪记录;

(三)具备开展相关项目活动所需的身体条件、学历及基本业务技能;

(四)具有良好的社会公德和职业道德;

(五)非国家机关或者事业单位在职公职人员、国有企业管理人员以及国家规定的涉密人员;

(六)自治区规定的其他应当具备的条件。

第九条 自愿从事国际合作项目服务工作且符合本办法规定条件的人员,可自荐或者经项目管理单位推荐,由自治区外事侨务主管部门纳入中方雇员备选库。

第十条 聘用中方雇员按照下列程序办理:

(一)国际合作项目用人单位根据项目需求提出聘用申请,提交项目管理单位审核;

(二)项目管理单位对聘用人员数量、要求和期限等进行审核后,报送自治区外事侨务主管部门;

(三)自治区外事侨务主管部门从中方雇员备选库中提供备选人员供国际合作项目用人单位选聘;

(四)国际合作项目用人单位根据确定的招聘人员计划,从自治区外事侨务主管部门提供的备选人员中选定聘用人员。

第十一条 项目管理单位应当在中方雇员与国际合作项目用人单位签订劳动合同后10个工作日内,将有关情况向自治区人力资源社会保障、外事侨务等主管部门以及公安机关备案。

第十二条 中方雇员必须遵守国家法律、法规,自觉维护国家安全和利益,维护国家统一和民族团结,不得有损害国家安全和利益,危害国家统一和民族团结的行为。

第十三条 国际合作项目用人单位应当按照国家法律、法规和自治区相关规定,与中方雇员订立劳动合同,明确双方的权利、义务,约定劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险和福利待遇等相关事项。劳动报酬不得低于当地最低工资标准。

第十四条 国际合作项目用人单位需要变更、解除、终止劳动合同的,按照《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定执行。

第十五条 国际合作项目用人单位应当依照国家法律、法规和自治区相关规定,保障和维护中方雇员的合法权益,接受自治区人力资源社会保障等相关部门的监督检查。

第十六条 国际合作项目用人单位应当按照国家法律、法规和自治区相关规定,到当地社会保险经办机构办理参保登记并按时足额缴纳各项社会保险费。

第十七条 国际合作项目用人单位违反本办法规定擅自招聘中方雇员的,由自治区外事侨务主管部门予以警告,并责令其限期办理中方雇员入库手续;逾期不办理的,报请国际合作项目审批机关予以终止项目活动,并不得再与自治区有关部门开展合作项目。

对违反本办法规定擅自接受国际合作项目用人单位聘用的个人,项目管理单位应当责令其在规定期限内办理入库手续;逾期不办理的,3年内不得再从事与国际合作项目有关的工作。

第十八条 中方雇员违反本办法规定,涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

第十九条 有下列情形之一的,由自治区外事侨务主管部门责令项目管理单位限期改正;逾期不改正的,由相关部门追究主要负责人责任:

(一)国际合作项目用人单位聘用中方雇员备选库以外人员的;

(二)未按本办法规定将聘用中方雇员情况向有关部门备案的;

(三)未按本办法规定将中方雇员赴境外活动事项向有关部门备案的;

(四)中方雇员在项目实施过程中,有违反本办法规定行为的。

第二十条 本办法自2013年7月1日起施行。本办法实施前已接受聘用的中方雇员必须在本办法施行之日起3个月内到自治区外事侨务主管部门补办入库手续。


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湖南省教育厅关于印发《国家开发银行湖南省普通高校国家助学贷款贷后管理办法(试行)》的通知

湖南省教育厅


关于印发《国家开发银行湖南省普通高校国家助学贷款贷后管理办法(试行)》的通知

湘教发[ 2207 ] 46 号


各普通高等学校:

根据省教育厅、省财政厅、人民银行长沙中心支行、湖南银监局和国家开发银行湖南省分行《关于印发<湖南省利用开发性金融开展地方普通高校国家助学贷款业务暂行办法>的通知》(湘教发〔2007〕39号)要求,省教育厅与国家开发银行湖南省分行制定了《国家开发银行湖南省分行国家助学贷款贷后管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。



二OO七年十二月二日

附件:


国家开发银行湖南省普通高校

国家助学贷款贷后管理办法(试行)


第一章 总 则


第一条 为加强国家开发银行国家助学贷款的管理,防范贷款风险,促进助学贷款业务健康开展,根据中国人民银行有关制度、《国家开发银行信贷管理手册》和相关规定,特制订本办法。

第二条 本办法中,“湖南分行”特指国家开发银行湖南省分行;“省学贷中心”特指湖南省学生贷款管理中心;“校资助机构”特指湖南省各高等学校专门的资助管理机构。


第二章 资产质量分类


第三条 资产质量分类分析工作是资产风险管理工作的重要组成部分,以全面、客观、准确地反映资产质量状况,促进防范和化解资产风险,提高资产质量为目的。通过资产质量分类应达到以下目标:

(一)揭示资产的实际价值和风险程度,真实、全面、动态地反映资产质量;

(二)发现资产风险管理中存在的问题,加强资产质量管理;

(三)为判断资产损失准备金是否充足提供依据。

第四条 按照余额分类原则,凡向开发银行申请国家助学贷款并有余额的借款人,均要对其贷款进行资产质量分类。

第五条 资产质量分类以借款合同为依据,需对每个借款学生的每笔贷款进行分类,在此基础上对各高校贷款项目资产质量情况进行汇总,以反映每年度助学贷款项目资产质量的分类分布情况,即正常类贷款所占比例,关注类贷款所占比例等。

第六条 资产质量分类以风险为基础,即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款。

第七条 五类贷款的定义:

(一)正常贷款:贷款期间还款正常,借款人还款意愿和还款能力强,并连续保持及时还本付息的良好记录;

(二)关注贷款:贷款期间虽还款正常,但借款人还款意愿不强,需要通过催收或采用其他措施,才能按期回收贷款本息;

(三)次级贷款:贷款(含利息)逾期6个月(含)以内;

(四)可疑贷款:贷款(含利息)逾期6个月以上至1年; 

(五)损失贷款:贷款(含利息)逾期1年(含)以上;借款人无力偿还贷款,采取追偿措施后仍然未能清偿的贷款或借款人死亡。

第八条 分类流程:

(一)校资助机构根据分类标准,对本校借款学生逐笔贷款进行资产质量分类,每季填制资产质量分类认定表并按项目进行汇总分析,每年形成分析报告,报送省学贷中心。

(二)省学贷中心对全省高校助学贷款资产分类情况进行汇总,得出全省助学贷款资产质量分布情况。

(三)湖南分行依据省学贷中心的汇总结果,对助学贷款项目资产质量的分类结果做出判断。

第九条 资产质量分类的具体要求:

(一)填制完成助学贷款资产质量分类认定表(见附件1.1)

1、分类的时间要求。每季度进行一次分类,每季度末月的20日(3月20日、6月20日、9月20日和12月20日)为分类时点。

2、分类的范围要求。由于开发银行助学贷款按年度划分项目,比如2007-2008学年即为“湖南省2007年度助学贷款项目”,因此对资产质量分类,是在每一个项目下对借款人的助学贷款进行分类分析。

3、资产质量分类认定表填制。各高校主要是按五类情况统计出借款人数和贷款余额。如果出现贷款逾期情况,则需要对逾期情况进行详细说明,包括贷款逾期人数、逾期利息额和逾期本金额,并分析出现原因。

4、如当季资产质量分类结果发生较大变化,认定表还需另附分类工作底稿(见附件1.2)。当贷款逾期时,需要填写此表,详细描述逾期情况并分析原因。

(二)填制完成助学贷款资产质量分类预测表(见附件1.3)

1、为达到“从严控制风险、提前暴露风险,及时防范风险”的管理目标,校资助机构应根据本校的招生情况、毕业生就业情况和湖南省就业形势等,预测本校助学贷款未来三年资产质量分类情况。主要以分类时点已经发生的事实和可能出现影响今后还本付息的风险因素,在按照当前分类结果的基础上进行调整,推断出预测时点的资产质量。

2、加强对助学贷款资产质量变动原因的分析,资产质量好转的原因主要从落实离校后跟踪联系制度、信用教育、回收奖励制度等方面分析;资产质量下降的原因主要从就业风险、离校后跟踪情况、道德风险等方面分析。

3、校资助机构应于每季度分析时点后3个工作日内完成分类,并将经校资助机构负责人(即审定人)签字后的分类认定表报省学贷中心。省学贷中心汇总后于3个工作日内报湖南分行。

第十条 湖南分行有关部门通过现场检查和非现场监控两种方式对助学贷款资产质量分类工作进行监督,即每年按不少于全省高校数的10%对高校国家助学贷款资产质量分类工作进行现场检查。

第十一条 各高校校资助机构要严格执行本办法,认真做好资产质量分类工作。省学贷中心、湖南分行对其资产质量分类质量列入高校助学贷款管理内容并予以考核。

第十二条 对助学贷款资产质量分类工作出现重大问题的高校,将予以通报批评;对在资产质量分类工作中弄虚作假、虚报资产质量的,将依照《湖南省属高校国家助学贷款管理考核办法》追究经办人及有关领导的责任。


第三章 专 户 报 告


第十三条 专户报告是定期反映高校借款学生贷款使用情况、借款学生在校及离校等情况的阶段性报告。报告由校资助机构贷款管理专职工作人员撰写,要求语言简练,描述准确,既要有问题分析,又要有措施建议。湖南分行指导并督促校资助机构按季提供每年度助学贷款项目专户报告,校资助机构在每季度第一个月15日前完成上季度报告,报告由校资助机构负责人批阅后于每季度第一个月20日前报省学贷中心,省学贷中心汇总后于5日内报湖南分行。

第十四条 专户报告的格式:

(一)封皮(见附件2.1)

(二)主要内容

1、基本情况

简要描述借款学生总体情况,合同签订、贷款使用、本息偿还的基本情况。内容大致如下(供参考):

我校于2007年4月26日,对4000名贫困学生发放助学贷款20000元,其中一年级3000名,二年级1000名。个人贷款额度最大的为XX元,最小的为XX元。本次贷款用于学费XX元,住宿费XX元,生活费XX元。截止目前本校可享受贴息的学生有XX名,自付利息的学生有XX名,违约的学生有XX名。违约金额为XX元,其中本金XX元,利息XX元。填制助学贷款项目逾期情况统计表(见附件2.2)。

2、合同执行中存在的风险及建议

该部分内容是报告的核心内容,需要由校资助机构工作人员根据合同的执行情况将已发生的问题和预计发生的问题,以简单明了的语言准确地表述清晰,问题可以涉及任何方面,尤其要具体分析借款学生离校后风险并提出学校跟踪管理措施。内容大致如下(供参考):

(1)风险或问题:

① 借款学生变动情况

简述借款学生有无休学、退学、出国、被开除学籍、生重病、死亡等增加贷款风险以及涉及债权债务变化的重大情况,有无贷款展期、提前还款情况;如有请明细总结并列出。

② 借款学生离校后风险分析

根据目前本校校资助机构的管理能力,预测借款学生离校后本校校资助机构可能无法控制的风险。

③ 代理行执行中的问题

简述代理行在业务经办中存在的问题。

④ 其他问题

(2)建议及措施:

① 提出借款学生离校后学校跟踪追偿措施。

② 提出解决其他问题的建议或措施。


第四章 档 案 管 理


第十五条 信贷档案是校资助机构贷款管理专职工作人员(以下简称经办人)在国家助学贷款业务活动中形成的有保存利用价值的各种载体、介质的原始材料和历史记录的总称,是对经办人信贷管理工作全面、客观、历史的反映。信贷档案按照管理部门不同,分为两类。第一类是校资助机构整理后报湖南分行备案的《国家助学贷款借款凭证》和《借款合同》正本一份;第二类是校资助机构整理并自行留存的借款学生信贷档案。

第十六条 报送湖南分行档案的整理办法

(一)要求

文件目录(见附件3.1)每盒1份,卷内文件目录应与每盒材料一一对应,分盒存放,置于盒首;每个学校填制一份备考表,置于首盒卷内文件目录下;合同原则上按每盒100份存放,不同学校、不同年级、不同贷款期限的合同不能混放在同一盒。

(二)文件目录及档案盒封面填写说明

1、项目名称:填写项目全称(每年度为一个项目,如 “湖南省2007年度助学贷款项目”),不能使用简称;

2、件号:填写文件件号,自阿拉伯数字“1”开始在每件文件首页右上角空白处用铅笔编写件号;第一盒100份放完后件号即应编到“100”,第二盒件号从“101”开始,以次类推。

3、文号:填写借款合同号,不得随意简化;

4、责任者:填写参与各方的规范简称;

5、文件标题:填写“国家开发银行人民币资金借款合同”;

6、日期:填写合同签订日期,日期以8位阿拉伯数字标注,如:20070426;

7、页数:填写合同的起止页,在每件文件的有效张页正面的右下角和背面的左下角空白处用铅笔编写,如1-8;

8、备注:对特殊情况进行说明;

9、移交部门:统一填“客户二处” ,移交人:填写为“客户二处经办人”,负责人:填写为“客户二处负责人”,日期:填写实际移交日期;

10、接收部门:统一填“办公室” ,接收人:填写为“开行办公室经办人”,负责人:统一填“开行办公室负责人”,日期:填写实际移交日期;

11、归档号:

(1)学校编号:指教育部统一规定的学校编号,每个学校的编号由5位编码构成。

(2)年级号:4位编码。如果本盒所放的为2003级学生借款档案,此处即为2003,如果本盒所放的为2004级学生借款档案,此处即为2004,以次类推。

(3)期限:指贷款年限。2位编码。

(4)总盒数和第几盒:“总盒数”指该校共装档案的盒数,“第几盒”指本盒所处的位置。

12、封面:用黑色笔按封面要求工整填写(见附件3.2)。

13、备考表:备考表由文件情况说明、立卷人、检查人、立卷时间组成(见附件3.3)。

文件情况说明:填写该类档案文件材料缺损、修改、补充、移出、销毁等情况。应归档的重要材料遗失或原件遗失的,在备考表中说明后由校资助机构的负责人签字。

立卷人:该卷档案经办人签字;

检查人:负责人审核签字;

立卷时间:完成立卷的日期。

第十七条 校资助机构留存档案的整理办法

(一)工作原则

1、该类档案实行“统一归档,经办人立卷,以借款学生为单位,分项目整理,各负其责,档案保管员集中保管”的原则。

2、校资助机构要配备专(兼)职档案管理人员(以下简称经办人),负责集中统一整理、管理信贷档案。

3、校资助机构的负责人对信贷档案管理工作负有领导责任;经办人对信贷档案的形成、收集、整理、归档及其完整性负有督促、审查责任;省学贷中心、湖南分行对信贷档案制度的落实负有指导、检查、监督责任。

4、省学贷中心、湖南分行定期对信贷档案管理制度的执行情况进行抽查。

(二)整理操作

1、文件分类及排序。经办人按信贷档案归档范围对收集到的文件材料按内容进行分类,原则上分为两类,即“学生个人信贷档案卷”和“综合卷”。同一类下的信贷档案按文件形成的时间先后顺序排列。有关针对所有或批量借款学生撰写的综合性报告和报表集中存放在“综合卷”。

2、编制卷内文件目录(目录格式见附件3.4)。卷内文件目录应与每袋材料一一对应,分袋存放,置于袋首。

(三)具体要求

1、项目名称:填写项目全称。例如:湖南省2007年度助学贷款项目,不能使用简称;

2、件号:用阿拉伯数字从“1”流水编制“1,2,……”;

3、备注:对特殊情况进行说明;

4、经办人:专(兼)职档案管理人员签字;

5、负责人:校资助机构的负责人签字;

6、日期:填写验收日期;

7、填写封面(格式见附件3.5)。


第五章 空白合同管理


第十八条 空白合同是指湖南分行在指定印刷厂印制、套印湖南分行、省学贷中心印章的国家助学贷款借款合同。印制数量由省学贷中心在助学贷款发放前30个工作日,根据校资助机构的需求向湖南分行提出。

第十九条 空白合同由省学贷中心统一组织高校领取,领取时需进行登记并由领取人签字,发放后剩余的空白借款合同由省学贷中心负责保管。

第二十条 空白借款合同的发放原则:

1、借款学生在500人(含)以上的学校多发所需空白合同数量的5%;

2、借款学生500人以下的学校多发10%。

按上述方法领取后仍不能满足需要的,再领取的部分须支付印刷费用。

第二十一条 各高校组织学生签订借款合同时,要严格要求,控制差错率。凡出现差错的作废合同,由校资助机构统一收齐并登记其流水号,经负责人签字并盖章后,于合同签订后7个工作日内交回省学贷中心,省学贷中心集中交湖南分行销毁。


第六章 附  则


第二十二条 本办法由省教育厅和湖南分行负责解释,自印发之日起施行。

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  论文提要:

  2013年起实施的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》将“电子证据”作为法定证据种类之一加以明文规定。随着科学技术的不断发展,“电子证据”不断出现在诉讼当中,对于案件事实的认定起着至关重要的作用。所谓“电子证据”就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件,其表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。“电子证据”具有技术性、复合型、无形性、脆弱性等特征。它与传统的证据类型存在极大的区别,使得它正式成为一种独立的证据种类。本文还从取证主体、取证方法、“电子证据”的检验、保全、审查等方面重点讨论了在侦查与审判过程中如何采集以及审查、认定“电子证据”。

  2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,根据该决定,从2013年1月1日起正式施行的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”该条规定正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一,电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此,应当对电子证据进行研究,尤其是对其在诉讼中如何运用,有必要深入探讨。

  一、“电子证据”的概念

  随着社会的不断进步,科学技术的不断发展,电子技术的不断发展和完善,在证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用,这类新的证据不断出现在诉讼当中,在审判中的证明作用日益突出。

  所谓“电子证据”,就是被作为证据研究的、能够让明案件相关事实的电子文件。电子文件是基于电子技术生成的,以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的文件。电子证据的形成必需要借助于电子技术或者电子设备。(1)

  电子证据的表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。电子形式是指以介质、磁性物、光学设备、计算机内存或与之相类似的设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。电子形式的派生物,是指由电子形式材料或物质所转化而来的附属材料。

   如今,电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式,除了人们通常所能看到电子邮件(E-mail)、电子聊天记录(E-chat)外,还包括表现为电子数据交换(EDI)、电子资金划拨(EFT)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E-signature)等等各种形式。而且从广义上讲,以电报(Telegram)、电话(Telephone)、传真(FAX)资料以及电子文件、数据库、手机短信等作为载体证据已难以寻觅传统证据的影子,而是具备了电子证据的特点,应当属于电子证据范畴。因此,电子证据也可以叫计算机证据、数据电文证据或者网络证据等等,是随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。它主要是借助于电子技术或者电子设备所形成的并且作为证据使用的,以电子形式存在的材料或其派生物。

  二、电子证据的特征

  电子证据与法律上的传统证据在保存方式、传播形式、感知性及安全性上存在很大的不同。有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性;有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性;也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性;还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。

  归纳以上各方观点,电子证据的特点基本可以归结为以下几点:

  1、技术性。电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物。磁带的发明、应用,产生了音、视频电子证据;磁盘、光盘的应用,产生了多媒体电子证据。这些证据的产生,都是通过一定的技术设备和技术手段来实现的,离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术,电子证据就无法存在,也无法再现。随着电子技术的发展,电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外,电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段,借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

  2、复合性。电子证据包括视听资料和计算机证据。在表现形式上,视听资料大多表现为单一的媒体形式,而计算机资料则不仅可以为单一媒体形式,更多的表现为多媒体形式。所谓多媒体,是指集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种形式的复合媒体。因而电子证据在表现的形式上具有较强的复合性。它与传统的证据形式存在着极大的差别。

  3、无形性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的,它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体,只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。

  4、脆弱性。对于电子证据来说,不论是数字形式还是模拟形式,由于它是保存在可擦写的数据记录介质上,如磁带、磁盘、可擦写光盘等等,在其存储、传输和使用过程中,极易遭受到外来的破坏,如监听、窃听、截取、篡改、删除等等,并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。除了误操作导致的破坏,人为破坏也十分容易,产生它的人或其他接触它的人都有可能随时、随地、随意地对其进行编辑、修改,使其面目全非,甚至不留任何痕迹地予以删除,使其消失。电子证据的脆弱性,导致了电子证据的审查、认定难度,也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。(2)

  三、电子证据的属性与分类

  正是由于电子证据具有上述的种种特点,而根据我国现行诉讼法证据的分类大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种,电子证据应当归于哪一种,或者说电子证据是否应当单独归为一类,在学界有很大的争议。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种:

  第一种观点认为,电子证据应归入传统证据中的视听资料当中。其理由主要是,从电子证据的物理性质上来看其应归入视听资料,视听资料是指可视、可听的录音、录像之类的资料,需要借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,而所谓的电子证据也必须借助计算机系统显示为“可读形式”,同样也是可视的或可听的,承载媒介是与视听资料的承载媒介是相同的,都是电磁记录物。

  第二种观点认为,电子证据应归为书证,其主要理由是,电子证据的记录功能与书证是一样的,普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者虽然记录方式不同、记载内容的介质不同,但却具有相同的功能,能记录完全相同的内容。

  第三种观点认为,电子证据不是新的证据形式,传统的七种证据形式当中都存在着电子证据的形式,电子证据可以归入传统的七种证据当中。主要理由是,电子证据同传统证据相比,不同之处是在于载体方式上,而非证明机制上。因此,电子证据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式。

  第四种观点认为,电子证据应归为独立的证据种类,其理由主要是,任何一种传统证据都无法完全将电子证据囊括,电子证据在司法活动中出现频率越来越多,其在证明待证事实上所起作用越来越大,法律的前瞻性决定将电子证据增加为一种独立的证据类型具有迫切性。(3)

  显然,前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。我国《民事诉讼法》第69条规定:人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条:一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。根据上述法律规定可以看出,一般情况下,视听资料如果没有其他证据佐证是不能单独认定案件事实的。而凭借书证则完全可以单独认定案件的事实。

  如果主张电子证据属于视听资料或书证的话,则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类,则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用,容易使法官对证据的认定过于主观。如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化,则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点,更会给证据的分析判断认定带来困难。据此,笔者认为电子证据是一种新的证据形式,与书证,视听资料完全不同,也不是七种证据形式的电子化。主要理由如下:

  首先,电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中,两者都是以其内容来证明案件事实的,但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的,但诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间,区别是十分明显的。(1)从载体上看,书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,不经过一定的技术手段不能直接显现。(2)书证的介质是多种多样的,纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体,而电子证据的介质则比较专一,主要是磁性介质与光电介质,两者在储存方式、再现方式上都有区别;(3)从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱,易被删改、易被复制,且一经删改不仅不留痕迹,依现有的技术难以鉴定,并且难以恢复;(4)从两者的证明力来看,书证具有较强的证明力,只要其外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性,证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。综上所述,将电子证据归为书证缺乏说服力。

  其次,电子证据与视听资料也完全不同。电子数据记录等不属于视听资料。目前,各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款,以及使用银行卡在网上银行进行资金划转,整个过程均只有电子记录,且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章,既不属于可视的,也不属于可听的,是无法归类进入视听资料的范畴。目前,涉及电子数据记录的这一类案件常常发生,如果认定这些电子证据为视听资料,依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定,则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看,视听资料的本质是通过影像和声音来表现,以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样,是通过单一媒体来表现的,影像证据有单一媒体形式(如照片),也有复合媒体形式(如影视节目),而电子证据则具有多媒体性质,它既可以是文字的,也可以是图像的(包括静态图片和动态影像),也可以是声音的,还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现,这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别,电子证据不可能成为它们其中一类,本文也就不再将其相互对比讨论。