已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额及非法所得的计算

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟 王娅敏


基本案情：
被告人向清松，男。1964年3月20日出生，重庆市武隆县人，汉族，高中文化，家住重庆市武隆县仙女山镇石梁子村5组。
2004年12月的一天，被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的况守伦联系购买非碘盐（榨菜用盐），并约定1000元?吨的价格。之后被告人向清松在涪陵盐业公司仓库拉非碘盐20吨，向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县之后，以1250元?吨卖给古正鸿9吨、以1400元?吨卖给王荣华6吨、以1700元?吨卖给当地的一些零散农户5吨，用于腌制腊肉和食用。被告人向清松从中非法获利5950元。
2004年12月的一天，被告人向清松又与涪陵区百胜镇况守伦联系购买非碘盐（榨菜用盐），之后的一天，被告人向清松到涪陵区百胜镇，以1100元?吨向况守伦购买了13吨非碘盐，被告人向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县后，以每吨1250元?吨卖给其弟向永房9吨，又以1800元?吨卖给冉茂仁1吨抵欠账，以1400元?吨出售给当地的一些零散农户3吨。被告人向清松非法获利1520元。
2005年10月，被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的张帝文联系购买非碘盐（榨菜用盐），之后的一天，被告人向清松租车到涪陵区百胜镇，以1100元?吨向张帝文购买非碘盐10吨，被告人向清松江10吨非碘盐运至武隆后，以1500元?吨卖给王荣华，非法获利2900元。
2005年11月5日，被告人向清松再次租车到涪陵区百胜镇以1100元?吨向况守伦购得非碘盐11吨，11月6日凌晨3时许，被告人向清松欲将购买的11吨非碘盐拉回准备再次贩卖，当车途经涪陵区长江大桥时，被武装检查站工作人员现场查获。随后，重庆市盐务管理局涪陵分局对被告人向清松所购非碘盐11吨予以没收，并处罚款7000元。
涪陵区法院以非法经营罪判处被告人向清松有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11000元。
评析意见：
本案对被告人向清松的行为的定性不存在争议，但本案被告人的辩护人称：被告人被查获的11吨非典盐已受行政处罚，不能计算入犯罪数额中，所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。
被告人向清松的辩护人辩解称被查获的11吨非典盐已受行政处罚，不能计算入犯罪数额。对已被采取行政处罚的数额是否该计入犯罪数额中，司法实践中存在应当与不应当计入这样两种观点。认为不应当计入的理论依据是，如果计入，首先违背了《行政处罚法》一事不再罚的原则，其次， 2002年7月通过的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条规定非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算。根据这条规定，之前受过行政处罚数额的就不应当计入犯罪数额中。笔者不赞成这种观点，认为被告人向清松被查获的受过行政处罚11吨非碘盐，应当计算入犯罪数额。首先，根据我国刑法二百二十五条之规定和最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人向清松违法运输11吨非碘盐，并未达到非法经营罪的刑事立案的标准，行政机关对其所作的行政处罚，并未违反国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中对行政机关发现犯罪应移交公安机关的具体规定，没有超越职权范围对被告人进行“以罚代刑”的处置，乃属合法行政行为。其次，经查，根据我国《行政处罚法》第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则。再则，最高人民检察院《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条第二款规定对多次实施非法经营行为未经处理的累计计算其数量，其本意是为了从严打击。同时，从逻辑上看，从“非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算”这条规定，并不能得出“对之前受过的行政处罚的数额，不能再计入其犯罪数额”的结论。故对被告人向清松非法营运的，经过行政处罚的11吨非碘盐，公诉机关仍然累计计入其非法经营的数额的诉讼主张并无不当。
被告人向清松的辩护人又辩称，被告人因非法经营所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。对于非法经营过程中非法所得的计算，笔者认为，应当参照1994年国家工商行政管理局发布的《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算问题的答复》中关于无照经营所涉及的非法所得的规定。无照经营行为当事人违反了国家关于须经许可登记程序方可取得经营资格的规定，在未取得经营资格的情况下，擅自从事经营行为，由其经营带来的全部收入即为其非法所得。根据该答复，本案中被告人向清松非法经营非碘盐的非法所得不应系扣除运输费后其实际所获利润，故对被告人向清松辩护人的辩护意见不予采信。
司法人员在办理非法经营案件的司法实践中，除了注意非法经营数额与非法所得的正确计算，还应当注意行政执法与刑事司法相衔接机制的合法而有效的操作，因为这不仅是执法规范化的要求，更是打击犯罪的有效手段。

山西省太原市人大常委会


太原市禁止燃放烟花爆竹的规定
山西省人大常委会


（1994年4月29日山西省太原市第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 1994年7月21日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 1994年9月1日起施行）


第一条 为保护城市生活环境，保障国家、集体财产和公民人身财产安全，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定由各级人民政府组织实施。太原市公安局是实施本规定的主管机关。
工商行政管理、城管监察、环境保护部门和街道办事处、居民委员会、村民委员会协助公安机关实施本规定。
第三条 本市下列行政区范围内禁止任何单位和个人燃放烟花爆竹：
南城区、北城区、河西区；
南郊区的金胜乡、亲贤乡、黄陵乡、郝庄乡、杨家峪乡、小店镇；
北郊区的小井峪乡、东社乡、西铭乡、新城乡、中涧河乡、柴村镇、向阳镇、上兰镇。
第四条 在禁止燃放烟花爆竹地区范围内不准任何单位和个人零售烟花爆竹。
生产和经营批发烟花爆竹的单位不准向禁止燃放烟花爆竹地区范围内批发销售烟花爆竹。
第五条 非经太原市公安局批准，任何单位和个人不准将烟花爆竹运入禁止燃放烟花爆竹地区范围内。
第六条 违反本规定有下列行为之一的，由公安机关给予处罚：
（一）单位燃放烟花爆竹的，处五千元以上二万元以下罚款，并对直接责任人、批准人，分别处五百元以上一千五百元以下罚款。
（二）个人燃放烟花爆竹的，处二百元以上五百元以下罚款。
（三）个人零售烟花爆竹的，没收烟花爆竹和非法所得，并处五百元以上一千五百元以下罚款；单位零售烟花爆竹的，没收烟花爆竹和非法所得，处五千元以上二万元以下罚款，并处直接责任人五百元以上一千五百元以下罚款。
（四）未经批准运入烟花爆竹的，没收烟花爆竹，并处责任人五百元以上二千元以下罚款。
第七条 违反本规定第四条第二款的，处单位一万元以上五万元以下罚款，并吊销《爆炸物品安全许可证》或《爆炸物品销售许可证》，工商行政管理部门同时吊销《营业执照》。
第八条 违反本规定第三、四、五条，造成被侵害人经济损失或人身伤害的，应承担损害赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九条 无行为能力人违反本规定，限制行为能力人违反本规定本人没有经济收入的，罚款和损害赔偿责任由其监护人承担。
第十条 当事人不服公安机关处罚的，在接到处罚通知后五日内，可以向作出处罚决定的上一级公安机关提出申请复议。上一级公安机关应在接到复议申请书后五日内作出裁决。不服上一级公安机关裁决的，可在接到裁决通知后五日内向人民法院提起诉讼。
被处罚人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，公安机关可以申请人民法院强制执行。
第十一条 国家重大庆典或重大节日需要燃放焰火的，由太原市人民政府决定并发布公告，在指定的时间、地点燃放。

第十二条 对违反本规定燃放、销售、运入烟花爆竹的行为，单位和公民均可以劝阻、举报；举报有功的，由人民政府给予表彰或奖励。
第十三条 本规定具体应用的问题由太原市人民政府负责解释。
第十四条 本规定经山西省人民代表大会常务委员会批准后自1994年9月1日起施行。



1994年7月21日