融资性担保公司管理暂行办法
中国银行业监督管理委员会 国家发展和改革委员会 工业和信息化部等
中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局令
2010年第3号
为加强对融资性担保公司的监督管理，规范融资性担保行为，促进融资性担保行业健康发展，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定了《融资性担保公司管理暂行办法》，经国务院批准，现予公布。自公布之日起施行。
中国银行业监督管理委员会主席 刘明康
中华人民共和国国家发展和改革委员会主任 张 平
中华人民共和国工业和信息化部部长 李毅中
中华人民共和国财政部部长 谢旭人
中华人民共和国商务部部长 陈德铭
中国人民银行行长 周小川
国家工商行政管理总局局长 周伯华
二○一○年三月八日
融资性担保公司管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强对融资性担保公司的监督管理，规范融资性担保行为，促进融资性担保行业健康发展，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，制定本办法。
第二条 本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。
本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。
本办法所称监管部门是指省、自治区、直辖市人民政府确定的负责监督管理本辖区融资性担保公司的部门。
第三条 融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营原则，建立市场化运作的可持续审慎经营模式。
融资性担保公司与企业、银行业金融机构等客户的业务往来，应当遵循诚实守信的原则，并遵守合同的约定。
第四条 融资性担保公司依法开展业务，不受任何机关、单位和个人的干涉。
第五条 融资性担保公司开展业务，应当遵守法律、法规和本办法的规定，不得损害国家利益和社会公共利益。
融资性担保公司应当为客户保密，不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动。
第六条 融资性担保公司开展业务应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。
第七条 融资性担保公司由省、自治区、直辖市人民政府实施属地管理。省、自治区、直辖市人民政府确定的监管部门具体负责本辖区融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置，并向国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议报告工作。
第二章 设立、变更和终止
第八条 设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。
经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。
任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。
第九条 设立融资性担保公司，应当具备下列条件：
（一）有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程。
（二）有具备持续出资能力的股东。
（三）有符合本办法规定的注册资本。
（四）有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。
（五）有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。
（六）有符合要求的营业场所。
（七）监管部门规定的其他审慎性条件。
董事、监事、高级管理人员和从业人员的资格管理办法由融资性担保业务监管部际联席会议另行制定。
第十条 监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万元。
注册资本为实缴货币资本。
第十一条 设立融资性担保公司，应向监管部门提交下列文件、资料：
（一）申请书。应当载明拟设立的融资性担保公司的名称、住所、注册资本和业务范围等事项。
（二）可行性研究报告。
（三）章程草案。
（四）股东名册及其出资额、股权结构。
（五）股东出资的验资证明以及持有注册资本5％以上股东的资信证明和有关资料。
（六）拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明。
（七）经营发展战略和规划。
（八）营业场所证明材料。
（九）监管部门要求提交的其他文件、资料。
第十二条 融资性担保公司有下列变更事项之一的，应当经监管部门审查批准：
（一）变更名称。
（二）变更组织形式。
（三）变更注册资本。
（四）变更公司住所。
（五）调整业务范围。
（六）变更董事、监事和高级管理人员。
（七）变更持有5％以上股权的股东。
（八）分立或者合并。
（九）修改章程。
（十）监管部门规定的其他变更事项。
融资性担保公司变更事项涉及公司登记事项的，经监管部门审查批准后，按规定向工商行政管理部门申请变更登记。
第十三条 融资性担保公司跨省、自治区、直辖市设立分支机构的，应当征得该融资性担保公司所在地监管部门同意，并经拟设立分支机构所在地监管部门审查批准。
第十四条 融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当经监管部门审查批准，并凭批准文件及时向工商行政管理部门申请注销登记。
第十五条 融资性担保公司有重大违法经营行为，不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的，由监管部门予以撤销。法律、行政法规另有规定的除外。
第十六条 融资性担保公司解散或被撤销的，应当依法成立清算组进行清算，按照债务清偿计划及时偿还有关债务。监管部门监督其清算过程。
担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。
第十七条 融资性担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产。
第三章 业务范围
第十八条 融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：
（一）贷款担保。
（二）票据承兑担保。
（三）贸易融资担保。
（四）项目融资担保。
（五）信用证担保。
（六）其他融资性担保业务。
第十九条 融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：
（一）诉讼保全担保。
（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。
（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
（四）以自有资金进行投资。
（五）监管部门规定的其他业务。
第二十条 融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务，但应当同时符合以下条件：
（一）近两年无违法、违规不良记录。
（二）监管部门规定的其他审慎性条件。
从事再担保业务的融资性担保公司除需满足前款规定的条件外，注册资本应当不低于人民币1亿元，并连续营业两年以上。
第二十一条 融资性担保公司不得从事下列活动：
（一）吸收存款。
（二）发放贷款。
（三）受托发放贷款。
（四）受托投资。
（五）监管部门规定不得从事的其他活动。
融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。
第四章 经营规则和风险控制
第二十二条 融资性担保公司应当依法建立健全公司治理结构，完善议事规则、决策程序和内审制度，保持公司治理的有效性。
跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上的独立董事。
第二十三条 融资性担保公司应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制，并制定严格规范的业务操作规程，加强对担保项目的风险评估和管理。
第二十四条 融资性担保公司应当配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。
跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格，并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。
第二十五条 融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求，建立健全财务会计制度，真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。
第二十六条 融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。
第二十七条 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％。
第二十八条 融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。
第二十九条 融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20％的其他投资。
第三十条 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
第三十一条 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50％提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1％的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10％的，实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法由监管部门另行制定。
监管部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要，提出调高担保赔偿准备金比例的要求。
融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理，准确计量担保责任风险。
第三十二条 融资性担保公司与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系，并在合同中明确约定承担担保责任的方式。
第三十三条 融资性担保公司办理融资性担保业务，应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息并有权对相关情况进行核实。
第三十四条 融资性担保公司与债权人应当建立担保期间被担保人相关信息的交换机制，加强对被担保人的信用辅导和监督，共同维护双方的合法权益。
第三十五条 融资性担保公司应当按照监管部门的规定，将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息告知相关债权人。
第五章 监督管理
第三十六条 监管部门应当建立健全融资性担保公司信息资料收集、整理、统计分析制度和监管记分制度，对经营及风险状况进行持续监测，并于每年6月底前完成所监管融资性担保公司上一年度机构概览报告。
第三十七条 融资性担保公司应当按照规定及时向监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告等文件和资料。
融资性担保公司向监管机构提交的各类文件和资料，应当真实、准确、完整。
第三十八条 融资性担保公司应当按季度向监管部门报告资本金的运用情况。
监管部门应当根据审慎监管的需要，适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。
第三十九条 监管部门根据监管需要，有权要求融资性担保公司提供专项资料，或约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话，要求就有关情况进行说明或进行必要的整改。
监管部门认为必要时，可以向债权人通报所监管有关融资性担保公司的违规或风险情况。
第四十条 监管部门根据监管需要，可以对融资性担保公司进行现场检查，融资性担保公司应当予以配合，并按照监管部门的要求提供有关文件、资料。
现场检查时，检查人员不得少于2人，并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。
第四十一条 融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5％以上的担保代偿或投资损失，以及董事、监事、高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件时，应当立即采取应急措施并向监管部门报告。
第四十二条 融资性担保公司应当及时向监管部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。
第四十三条 融资性担保公司应当聘请社会中介机构进行年度审计，并将审计报告及时报送监管部门。
第四十四条 监管部门应当会同有关部门建立融资性担保行业突发事件的发现、报告和处置制度，制定融资性担保行业突发事件处置预案，明确处置机构及其职责、处置措施和处置程序，及时、有效地处置融资性担保行业突发事件。
第四十五条 监管部门应当于每年年末全面分析评估本辖区融资性担保行业年度发展和监管情况，并于每年2月底前向融资性担保业务监管部际联席会议和省、自治区、直辖市人民政府报告本辖区上一年度融资性担保行业发展情况和监管情况。
监管部门应当及时向融资性担保业务监管部际联席会议和省、自治区、直辖市人民政府报告本辖区融资性担保行业的重大风险事件和处置情况。
第四十六条 融资性担保行业建立行业自律组织，履行自律、维权、服务等职责。
全国性的融资性担保行业自律组织接受融资性担保业务监管部际联席会议的指导。
第四十七条 征信管理部门应当将融资性担保公司的有关信息纳入征信管理体系，并为融资性担保公司查询相关信息提供服务。
第六章 法律责任
第四十八条 监管部门从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反规定审批融资性担保公司的设立、变更、终止以及业务范围的。
（二）违反规定对融资性担保公司进行现场检查的。
（三）未依照本办法第四十五条规定报告重大风险事件和处置情况的。
（四）其他违反法律法规及本办法规定的行为。
第四十九条 融资性担保公司违反法律、法规及本办法规定，有关法律、法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律、法规未作处罚规定的，由监管部门责令改正，可以给予警告、罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十条 违反本办法第八条第三款规定，擅自经营融资性担保业务的，由有关部门依法予以取缔并处罚；擅自在名称中使用融资性担保字样的，由监管部门责令改正，依法予以处罚。
第七章 附 则
第五十一条 公司制以外的融资性担保机构从事融资性担保业务参照本办法的有关规定执行，具体实施办法由省、自治区、直辖市人民政府另行制定，并报融资性担保业务监管部际联席会议备案。
外商投资的融资性担保公司适用本办法，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
融资性再担保机构管理办法由省、自治区、直辖市人民政府另行制定，并报融资性担保业务监管部际联席会议备案。
第五十二条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法的规定，制定实施细则并报融资性担保业务监管部际联席会议备案。
第五十三条 本办法施行前已经设立的融资性担保公司不符合本办法规定的，应当在2011年3月31日前达到本办法规定的要求。具体规范整顿方案，由省、自治区、直辖市人民政府制定。
第五十四条 本办法自公布之日起施行。
公民基本权利宪法保障论纲
高军
（江苏技术师范学院人文学院 常州 213001）
［摘要］现代世界各国宪法中均写入了大量的公民基本权利条款，为了使这些条款真正得以落实，现代西方国家往往在宪法中确立了包括分权、宪法解释的原则、宪法权利的直接适用性、违宪审查方式等具体的公民基本权利保障制度。
［关键词］宪法 基本权利 保障
众所周知，人权是宪法的起点和归宿，宪法常被称作“自由公民的大宪章”，现代世界各国均在宪法中写入了大量的公民基本权利条款。当前，除少数国家以外，绝大多数国家均确立了宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”的地位。“但宪法的这种最高法规范性，有时却会因为法律等下位的法规范或者违宪性质的权力行使，而产生受到威胁或扭曲的事态”，“因此，有必要在事前防止可能招致宪法崩溃的政治动向，或者预先在宪法秩序之中建立事后可以纠正的措施。这种措施，通常被称为宪法保障制度”。具体而言，宪法保障制度可以分为“宪法自身所规定的保障制度”以及“尽管宪法中没有规定，但可看作是基于超宪法性质的根据而被肯定的制度”。[1]对公民宪法基本权利而言，如何使其不至于沦为仅仅停留在书面上的“纸上的权利”，考察现代西方国家的宪法，可以发现，一些国家通过“宪法自身所规定的保障制度”能为我们提供有益的经验。
一、宪法中确立分权的体制
人类历史的经验表明：对公民权利而言，最大的威胁不是来自与其地位平等的个人，而是来自于政府。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[2]近代启蒙思想家认为，防止政府滥用权力，就必须避免权力过于的集中，将立法、行政、司法三权之间相互独立、分别委托给不同的人或团体行使，三者之间分立与制衡可以达到防止权力腐败的目的。英国近代的政府体制是分权的最初表现形态，被称为“自由和优良政体的重大秘密”。[3]法国《人权宣言》第16条则明确宣称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”。现代西方各国在政治体制选择方面，大都确立了三权分立原则。“西方国家的‘有限政府’和‘三权分立’的政治理论原则，是由宪法加以确定，并在宪法约束力的作用下，得以实施的”。[4] 因此，权力分立的体制被称为优越的“自由主义的政治组织之原理”。[5]美国宪法本身即按照典型的三权分立结构而形成，而有一些国家的宪法中则直接宣称三权分立为其指导原则，例如，俄罗斯联邦宪法第10条明确规定，“俄罗斯联邦的国家权力根据立法权、执行权和司法权分立的原则来实现”，“立法权、执行权和司法权的机构是独立的”。
在三权中，各国宪法对司法权独立极为重视。与立法和行政机关更容易为政治上的权宜之计和民众的要求左右相比，司法部门更具备保护少数者权利的资格，因为司法权不但可以通过限制立法、行政权力的滥用来间接地保障公民权利，而且可以直接有效地对公民被侵犯的权利予以救济。但是，由于“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制又无意志，而只有判断”，[6] 因此，司法机关的独立显得至关重要。“没有这种独立，就无法防止立法权力和行政权力的滥用，也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用”。[7]司法独立有两层含义：一层是司法权从立法权、行政权中独立出来；另一层是法官在裁判时独立行使职权，又被称为法官的职权独立。而这种职权的独立，是司法权独立的核心。[8]它要求法官在审判案件时，作为独立的个体的存在，不受来自外界压力的干涉，惟法是从，即“司法独立的价值在于它能使法官在作出判断时不必害怕遭到报复，使他们能脱离外界的影响”。[9]目前，世界上大多数国家都在本国宪法中确立了法官独立的原则，例如，德国基本法第97条第1项规定：“法官是独立的，只服从法律”。日本宪法第67条第3款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束”。意大利宪法第101条第2款规定：“法官只服从法律”。俄罗斯联邦宪法第120条规定：“法官是独立的，只服从于俄罗斯宪法和联邦法律”。
除了在宪法中规定原则性的“司法独立”条款外，许多国家的宪法中均不遗余力地规定了大量的“司法独立”保障性条款，对法官的任职年限、任职条件、任职程序甚至法官任职期间的薪金问题都作了规定。例如，以简洁、惜墨如金著称的美国宪法却对法官的任职及薪金作了如下规定：“最高法院与低级法院之法官如忠于职守，得终身任职，于规定期间应受俸金，该项俸金于任期内不得减少”。德国基本法第97条第2款规定，“终身定职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职（终身或暂时的）或调职或命令其退休，除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。立法可以限定终身职法官的退休年龄。在法院的组织或管辖地区发生变动时，法官可以转至另一法院或被免职，但应保留其全薪”。俄罗斯联邦宪法第121条规定“法官终身制”，“法官的职权只能基于联邦法律规定的程序和理由予以剥夺或中止”，第122条进一步明确了，“法官不受侵犯”、“非经联邦法律规定的程序，法官不得被追究刑事责任”。日本宪法对法官任职保障规定得十分详细，第78条规定，“法官除因身心故障经法院决定为不适于执行职务者外，非经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”。第79条和第80条更是详细规定了最高法院和下级法院法官任职条件、任期、任命程序、罢免程序、退休年龄、报酬等。
二、宪法中规定公民基本权利的直接适用性
“没有救济就没有权利”、“救济先于权利”，这两句古老的法谚道出了救济对权利实现的决定性意义。事实上，“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利”。[10]对宪法规定的公民基本权利而言，也同样如此。由于宪法所确认的公民基本权利，需要通过将这些基本权利具体化后的普通法律来实现，但是，普通法律可能会存在对基本权利的误读、曲解或缺漏，所以普通法律并不能完全替代宪法本身对基本权利的保障作用。虽然宪法中规定的这些公民基本权利看上去很美，但如果当它们在实际生活中被侵犯时无法得到有效的救济，则这些规定对公民并无实质性的意义。“在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径”。[11]在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。英国和美国的法院都可以直接适用宪法性法律，而同样属于英美法系国家的加拿大，其宪法第24条“如果本宪章所保障的任何人的权利或者自由被侵害或者被否定时，他可以向管辖法院申请，以便获得该法院根据情况认为适当的和公正的补救”的规定，明确宣示了基本权利条款的直接适用性。大陆法系国家则多数通过宪法中明文规定基本权利的直接适用性，例如，德国基本法第1条中规定了宪法基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。第19条中规定，任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。葡萄牙1982年宪法第18条第一款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用”。俄罗斯联邦宪法通过第15条、第18条、第46条共三个条款确立了完备的公民直接行使宪法诉权的制度。事实上，承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为当今世界性的宪政惯例。[12]
三、宪法中确立宪法解释原则
由于宪法所确认的公民基本权利本身是概括的和原则的，需要通过普通法律来进一步界定和落实。因此，如何保证这些普通法律能真实地贯彻宪法的意图、原则和精神，确立宪法解释的原则是非常关键的。正如学者所言，“宪法既然作为一种规则，来规范政治和社会的基本形态，就必须将在很大程度上左右国民的生活，所以明确什么是已被制定的规则的解释论是不可或缺的，也是不可被轻视的。如果疏忽这项工作的话，就会使已制定的规则模糊不清，进而导致执政者可以轻而易举地滥用权力，而国民却难以阻止其对权力的滥用”。[13] 基于此，许多国家直接在宪法中确立了宪法解释的原则。
首先，只有宪法的最高法律地位得到确认，才可以使宪法基本法的地位得以确立，真正成为统率其他一切法律的“母法”，故在世界各国的宪法中，大都规定了宪法与普通法律的关系，多数国家明确规定了宪法比普通法律具有更高的法律地位，同时宣称违反宪法的法律和其他规范性文件一律无效。[14]例如，日本宪法第98条规定“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效”。加拿大宪法第52条规定，“加拿大宪法是加拿大的最高法律；任何法律如果不符合宪法的规定，其不符合的部分是不发生效力或者是无效的”。俄罗斯联邦宪法第4条第2款规定，“俄罗斯联邦宪法和联邦法律在俄罗斯联邦全境拥有至高无上的地位”；第15条第1款规定，“俄罗斯联邦宪法在俄罗斯全境具有最高法律效力、直接作用并适用。俄罗斯联邦所通过的法律和其他法律文件不得同俄罗斯联邦宪法相抵触”。
其次，在宪法中，尤其经常在宪法序言中确立自然法、社会契约、人民主权等原则，用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，这些原则往往成为解释公民权利条款的基础。[15]例如，美国宪法序言极其简洁，宣称的立法目的只有四项，其中即有“树立正义”、“增进全民福利”的内容。日本宪法序言规定，“国政源于国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受。这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕，我们均将排除之”。俄罗斯联邦宪法则在其序言中提到了“确认人的权利和自由、公民和睦与和谐”、“善良与正义的信念”、“是国际社会的一部分”，并在第45条第2款中规定，“每个人都有权以法律未予禁止的一切方式维护其权利和自由” ，承认公民有对基本权利予以私力救济的自然权利。
再次，宪法中确立公民基本权利的基础性地位，有的规定了其地位永久而不可侵犯，有的规定了基本权利的基本内容不得受侵害，有的则直接宣告某些基本权利属宪法保留内容，不得受到任何限制。例如，日本宪法第11条规定，“国民享有的一切基本人权不能受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民”；第97条规定，“本宪法对日本国民所保障的基本人权，是人类为争取自由经过多年努力的结果，这种权利已于过去几经考验，被确信为现在及将来国民之不可侵犯之永久权利”。德国基本法第1条即宣告“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”，规定了宪法所列的基本权利“作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”；第19条在规定对基本权利予以限制的法律保留原则的同时，规定“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”；第20条甚至规定，“所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下，对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗”，这里赋予了德国公民的反抗权。俄罗斯联邦宪法第16条规定，1．宪法本章（第一章 宪法制度基础）条款构成俄罗斯联邦宪法制度的基础，非经本宪法规定的程序不得修改。2．本宪法的其他任何条款均不得与俄罗斯联邦宪法制度基础相抵触；第56条第3款则明确规定了，“不应限制俄罗斯联邦宪法第20条、第21条、第23条（第1款）、第24条、第28条、第34条（第1款）、第40条（第1款）、第46—54条所规定的权利和自由”；第64条规定，宪法第二章“人和公民的权利与自由”条款“构成俄罗斯联邦个人法律地位的基础，非经本宪法规定的程序不得修改”。而美国宪法修正案第1条则更是开宗名义地规定了“国会不得立法条款”，规定国会不得就“确立宗教或禁止信教自由、剥夺人民言论或出版的自由、剥夺人民和平集会及向政府陈述救济的请愿权利” 。
值得关注的是，以上这些规定都是针对国家权力而言的，尤其针对的是立法权力，因为通过具体的立法对宪法基本权利予以克减的现象一则较为普遍，二则一旦发生这种情况对公民基本权利侵犯的后果将普遍而严重。洛克认为，议会立法权仅仅表明它代表人民的意志去发现法律，并不能说明它拥有压迫者的力量。[16]因此，宪法通过以上条款或其他类似条款的规定，确立了立法权同行政权、司法权一样是受限制的国家权力，立法权的行使必须遵守某些基本的原则、尊重基本的人权。虽然，在战争或紧急状态下，公民的某些权利或自由可以被克减，但生命权、免受奴役和酷刑等某些权利和自由不得被克减，更不能被取消。例如，1982年葡萄牙宪法第19条第4项就明确规定了，宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。
第四，宪法中规定了对宪法基本权利条款解释的原则，特别规定了对基本权利条款予以限制时应该采取最有利公民权利的方式，必须遵循法律保留原则。法律保留是依法行政原则的重要内容，它源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧，意指在特定领域的国家事项应保留由立法机构法律规定，行政权惟有依法律规定作为，它强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关通过的法律为准。例如，加拿大宪法第1条规定，“加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”。德国基本法第19条规定了对基本权利予以限制的原则是“根据本基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关的条款”，并规定“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”；第20条第3项规定，“立法权应服从宪法秩序；行政和司法权受法律和正义的制约”；此外，德国基本法中还通过两个条款规定了对自由进行限制的“法律保留原则”，第2条中规定，“个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利”；第104条第1款规定，“个人的自由只能受到正式法律的限制，并只能遵照正式法律中规定的方式受到限制”。另外，第10条第1款“邮政和电信秘密不可侵犯”条款中同样也规定了“这种权利只能依法予以限制”的法律保留原则。俄罗斯联邦宪法第55条规定了对宪法基本权利和自由予以限制的三项原则，“1．俄罗斯联邦宪法中列出的基本权利和自由不应作出否定或损害人和公民的其他普遍公认的权利和自由的解释。2．在俄罗斯联邦不得颁布废除或损害人和公民的权利和自由的法律。3．人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制”。
最后，宪法中规定对宪法未明文规定的公民基本权利事项的处理。英美法系国家宪法中一般作宪法未明文涉及的权利由人民保留的宣示，例如，美国宪法修正案第9条规定，“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”；第10条规定，“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力，皆由各州或人民保留之”。加拿大宪法第26条规定，“本宪章对于某些权利与自由的保障，不应解释为否定加拿大现存的任何其他权利或者自由的存在”。而大陆法系国家一般则在宪法中引入国际公约适用条款，有的国家甚至直接规定了国际公约优先宪法而适用。例如，日本宪法第98条第2款规定，“日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之”。德国基本法第25条规定，“国际公法的一般规则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律，并直接创制联邦境内居民的权利和义务”。荷兰宪法第66条规定，“如果国内法的适用与任何国际协定的规定相矛盾，则国内法在王国范围内不予执行，而不管国际协定的生效是在国内法之前或是之后”。
四、宪法中确立违宪审查制度
违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。[17]目前，世界上大部分国家都实行了违宪审查制度。违宪审查制度作为宪法最为重要的保障制度，是现代国家限制国家权力、保护公民权利的最有效的手段，对于忠实地实施宪法，维护宪法的权威，保障人权起到了巨大的作用。当前，违宪审查的模式主要有以下三种，大部分均通过宪法或宪法惯例予以确立。
1.由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。英国政治实践中奉行传统的“议会至上”原则，英国法院的组成和职能直接由议会决定，法院对议会负责，因此，法院不能审查议会立法的合宪性，议会的立法如果违宪，只能通过议会自己来修正或废止。追随英国模式的主要是前苏联及东欧国家，但在苏东剧变后，这些国家纷纷放弃了这一模式。由最高权力机关负责审查违宪固然有它的好处，即具有权威性，如它真能行之有效，则是最理想的一种方式。但是实践表明，除英国外，立法机关有效行使违宪审查的国家几乎没有。[18]
2.普通法院在进行具体诉讼案件的审理之际，作为解决案件之前提，在必要的限度内对所适用之法条进行违宪审查。美国通过建国初期的“马伯里诉麦迪逊案”确立了由普通法院通过普通司法程序，在对具体案件审理而附带性进行违宪审查的模式。美国的违宪审查制度对许多国家的宪法发展都产生了巨大的影响，不少国家纷纷效仿，例如，日本宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”。菲律宾宪法规定：“一切涉及条约、政府协定或法律合宪性的案件，应由最高法院全庭审讯和判决”。墨西哥宪法也规定最高法院有权审理“关于法律违宪的案件”。据统计，当前共有63个国家步美国后尘。[19]
3. 由特别设立的宪法法院，进行与具体诉讼毫无关系的抽象性违宪审查（即抽象性违宪审查制度）。这种审查模式的基本理念是：随着政治实践的发展，需要打破国家权力的传统分类，去寻找一种凌驾于行政权、立法权和司法权之上的一种新的制衡力量即第四种权力，去负责监督前三种权力，以确保它们在宪法的范围内运行。采取这种违宪审查模式的主要是一些原先采取议会审查违宪模式的欧洲大陆国家。由于立法监督模式存在着严重的不足，二战前，美国的“司法审查”制度及其对基本权利的保护，对于欧洲大陆一直有神话般的吸引力，许多国家都曾试验过美国司法审查制度，但结果却乏善可陈。立法监督模式的不足，在二战期间暴露无遗。二战后，欧洲大陆国家，如德国、意大利等国纷纷摒弃了“议会至上”的观念，改变了议会监督宪法的传统模式，宪法中纷纷确立了建立了适合大陆法系国家的由宪法法院进行违宪审查的制度。例如，德国基本法通过第93条确立了联邦宪法法院违宪审查的权力及其权限，并通过第100条“成文法与基本法相适应”条款规定了违宪审查的具体办法。实践证明，这一转变是成功的。 [20]
结语：
列宁指出，“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的”。[21]宪法是一国的根本大法，作为保障每个人权利的“社会契约”，宪法在规定大量的公民基本权利条款的同时，更需要建立有效的公民基本权利保障机制。戴雪认为，“承认个人自由权的存在并无丝毫的困难，亦无甚益处。其实在的困难乃在于如何使其实行保障”。[22]如果缺乏有效的保障措施，不论宪法规定得多么完善，这些基本权利条款终将沦为一纸空文。我国宪法明文规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，根据宪法，我国所选择的制度是迄今为止人类历史上最先进的制度，具有无比的优越性，而且人民享有广泛而充分的权利。但是，问题在于，至今我国尚未建立起完善的行宪、护宪机制，现实中大量公民宪法基本权利被侵犯的现象无法得到及时纠正。以上西方国家公民基本权利保障制度由于本身就规定在作为根本法的宪法中，具有至上性和权威性，对于保障宪法公民基本权利从“纸面上的权利”落实到“实际的权利”起了重要的作用。同时，对完善我国宪法公民权利保障制度有如下启示：
1.应当通过宪法在权力之间进行合理的分权。首先，要保障公民权利的实现，在权力配置上必须使政府的权力得到有效制约，防止权力过于集中。[23]其次，应当重视司法权对权力制约以及保障公民基本权利的作用，并通过在宪法中规定具体的、可操作的条款来保障司法独立。当前，我国宪法第126条以“列举排除”的方式确立了以“整体独立”为特征的“司法独立”条款，有别于为当代社会所公认的、作为现代西方各国宪法惯例所指的以法官个体独立为核心的司法独立，应当予以完善。[24]
2.应当在宪法中明文规定公民基本权利条款的直接适用性。我国当前司法体制中，法院的个案裁判中不适用宪法规范，实践中，如果公民宪法基本权利被侵犯，只要这种侵犯没有具体法律规定相关的法律责任，司法则无法过问。由于宪法不能进入司法领域中，就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决，这种状态的存在极大地损害了宪法的权威和尊严。学者认为，当前，我国已具备实现宪法基本权利直接效力的条件。[25]因此，维护人民主权、建设法治国家的角度出发，有必要在宪法中确立公民基本权利条款的直接适用性，在公民宪法基本权利受到侵犯但却没有具体的法律能给予有效的救济的时候，赋予公民宪法诉权，公民可以直接以宪法基本权利被侵犯为由，直接向法院提起诉讼。
3.应当在宪法中明确规定宪法解释的原则。当前，我国宪法是通过列举的方式来规定公民基本权利的，对于宪法中所未列举的但属于国际人权公约及世界各国宪法所普遍公认的属于公民基本权利的如迁徙自由、罢工自由等权利，在实践中不受宪法的保护。而且，对于宪法中所规定的公民基本权利，往往在具体的立法中被克减，典型的如宪法中的公民集会、游行、示威的权利以及请求国家赔偿的权利，在经过具体的立法限制后在实践中基本无法实现。因此，应当或在宪法中规定，宪法所未明文列举的权利皆由人民所保留，不应受到任何轻视，或规定对宪法未明文规定的公民基本权利事项，引入国际公约适用条款，以有效地保障公民的基本人权。同时，应当在宪法中确立对宪法基本权利限制的宪法保留和法律保留原则，规定一些基础的公民基本权利受宪法直接保护，不得受法律的限制，而其他的公民宪法基本权利虽可以受到法律的限制，但此处的法律仅指狭义的立法机关按照立法程序通过的规范性文件，行政立法不得限制基本人权。
4.应当在宪法中确立适合我国国情的、有具体程序保障的、切实可行的违宪审查制度。我国宪法第5条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第67条规定由全国人大常委会负责解释宪法，监督宪法的实施。根据以上规定，当前我国宪法确立的违宪审查制度是最高国家权力机关的审查制，这一宪法监督模式，存在着违宪审查主体模糊不清、缺乏相应审查程序等缺陷，无论从理论上讲多么优越，但在实践中证明却难以有效地发挥作用，[26]因此，必须对之予以完善。
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[12][25]参见.周永坤. 论宪法基本权利的直接效力[J]. 中国法学,1997(1).
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[15]参见.陶涛.论宪法渊源[J].社会科学研究,2002(2).
[16][英]洛克.政府论[M].商务印书馆,1997.91-92.
[17]郑天锋.完善我国违宪审查制度的思考[J].人大研究,2004(5).
[19] [20]参见.李忠.宪法监督论[M].社会科学文献出版社,1999.35. 32-34.