浅论“宪法制定权”

徐升权（南京财经大学法学院，210046）


宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思
想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法
理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。
一， 制宪权的概念
在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪
权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权
威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原
则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法
律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准
确之处。
宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高
法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成
为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的
制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的
权力。
对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的
。
1． 立法权与制宪权
立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法
权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法
的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。
2． 修宪权与制宪权
修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前
提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使
成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为
静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。
修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有
差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社
会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。
二， 制宪权的基本特征
对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是
很重要的。
1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每
一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行
使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授
予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。
2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的
行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消
失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力
的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修
宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。
3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特
定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现
又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割
的依赖性。
广西壮族自治区来宾市人民政府


来宾市人民政府关于印发来宾市流动人口计划生育管理实施细则的通知

来政发〔2008〕23号

各县（市、区）人民政府，华侨投资区管委会，市人民政府各组成部门、各直属机构：
《来宾市流动人口计划生育管理实施细则》已经市二届人民政府第23次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。


二○○八年四月二十一日


来宾市流动人口计划生育管理实施细则

第一条 为进一步做好流动人口计划生育管理工作，切实维护流动人口计划生育的合法权益，提高流动人口计划生育管理和服务水平，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》（国家计划生育委员会第1号令）、《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》（国家人口和计划生育委员会第9号令）和《广西壮族自治区人口与计划生育条例》等
法律法规，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于现居住地不是户籍所在地，异地从事务工、经商等活动或者以生育为目的异地居住，可能生育子女的已婚流动人员（以下简称已婚育龄流动人口）。
第三条 流动人口的计划生育工作由户籍所在地和现居住地的地方人民政府共同管理，以现居住地管理为主。现居住地的地方人民政府要将流动人口计划生育工作纳入本地区人口计划生育管理和服务范围，实行与户籍人口同宣传、同管理、同服务、同考核。
第四条 流动人口的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。对侵犯流动人口权益的行为，有关部门应当及时依法查处。
第五条 流动人口应当自觉履行法定义务，服从有关部门的管理，积极维护社会秩序，遵守社会公德。
第六条 对流动人口计划生育的管理和服务工作，实行党委、人民政府主要领导负责制，严格执行“一票否决”制度。
各级人民政府领导本行政区域内流动人口计划生育管理工作，组织本级公安、工商、劳动和社会保障、卫生、房产、民政、建设、国土、人事、教育、发展改革、财政、文化、统计等有关部门对流动人口计划生育工作实行综合管理。村（居）委会要协助乡（镇）人民政府或街道办事处做好本行政区域内流动人口计划生育的日常管理和服务工作。
各级人民政府要将流动人口计划生育管理与服务所需经费纳入本级财政预算，保证流动人口计划生育事业费随财政经常性收入的增长而增长；完善流动人口计划生育管理机构和服务网络，将流动人口计划生育管理工作纳入本行政区域人口和计划生育工作目标管理责任制，实行以现居住地为主的目标管理双向考核。
按照“县聘、乡管、村用，分级管理分级负责”的原则，在流入人口比较多的村（居）委会及商住物业小区，成立流动人口计划生育或综合管理服务机构，并按照已婚育龄流动人口1000人或流动已婚育龄妇女（包含在已婚育龄流动人口中，下同）200人以下配备1名流动人口计生专干或综合管理员（协管员），已婚育龄流动人口1000人以上或流动已婚育龄妇女200人以上配备2至3名流动人口计生专干或综合管理员（协管员），并将人员工资、报酬纳入县（市、区）财政预算和支出范围。
第七条 各级人口和计划生育行政管理部门（以下简称为人口计生部门）具体负责本行政区域内流动人口计划生育管理工作，贯彻有关流动人口计划生育的法律、法规和规章，指导、监督、检查和评估有关部门落实流动人口计划生育管理职责情况。
第八条 各级公安、工商、劳动和社会保障、卫生、房产、民政、建设、国土、人事、教育、发展改革、财政、文化、统计等相关单位，要在各自的职责范围内按本级党委、人民政府的要求及人口和计划生育目标管理责任制，切实做好流动人口的计划生育管理与服务工作，并接受上级或本级党委、人民政府的检查和考核。各地对成绩突出的单位要予以通报表彰奖励，对不履行计划生育综合管理职责的单位要给予通报批评处罚。
公安、工商、劳动和社会保障、民政等各有关部门在办理新生儿上户口、户口迁移、工商登记、务工许可证、婚姻登记等社会管理事务时，要核查其计划生育证明（含《计划生育服务手册》、《二孩生育证》或者流动人口计划生育证明等，下同），并将有关情况于每季度第一个月的10日前通报其现居住地的同级人口计生部门。
第九条 各级人口计生、公安、工商、劳动和社会保障、卫生、民政、建设等部门要加强流动人口信息交换平台建设，建立完善流动人口登记、管理、服务、信息通报制度，实现信息共享。要加强流动人口管理服务工作在市际间和市内区域间的协作，开展双向和多边协作。
各级人口计生部门要与流动人口户籍所在地人口计生部门建立信息交流制度，做好流动人口计划生育信息管理工作。
第十条 受雇于机关、团体、部队、企业、事业单位的已婚育龄流动人口，由用人单位负责按国家人口计生委统一格式的“流动人口已婚育龄妇女计划生育信息登记卡”（以下简称《信息登记卡》）造册，并于每季度第一个月的10日前向所在地乡（镇）人民政府、街道办事处人口计生部门反馈上季度信息。
受雇于个体工商户、承包经营户或在居民家中从事家庭服务的已婚育龄流动人口，由雇主负责按《信息登记卡》造册，并于15个雇用日内向所在地乡（镇、街道）人民政府（办事处）人口计生部门反馈信息。
暂住在建筑工地、工棚的已婚育龄流动人口，由用人单位负责按《信息登记卡》造册，并于15个雇用日内向所在地乡（镇）人民政府、街道办事处人口计生部门反馈信息。
暂住在出租屋的已婚育龄流动人口，由出租人负责按《信息登记卡》造册，并于15个居住日内向所在地乡（镇）人民政府、街道办事处人口计生部门反馈信息。
暂住在员工村的已婚育龄流动人口，由员工村的管理人员负责按《信息登记卡》造册，并于15个居住日内向所在地乡（镇）人民政府、街道办事处人口计生部门反馈信息。
已婚育龄流动人口暂住地与用人单位所在地不一致的，由用人单位负责按《信息登记卡》造册，并于15个居住日内向暂住地乡（镇）人民政府、街道办事处人口计生部门反馈信息。
第十一条 工会、共青团、妇联、个体劳动者协会、私营企业协会等群众团体、企事业单位和公民要配合本级人口计生部门做好流动人口计划生育管理工作。
各级计划生育协会要协助本级人口计生部门做好流动人口计划生育管理工作，在社区、大型厂矿、企事业单位及流动人口聚居地建立流动人口计划生育协会组织，组织群众开展自我教育、自我管理、自我监督、自我服务等计划生育活动。社区居委会应当依法依规制定计划生育自治章程。
第十二条 街道办事处、社区居委会要加强对封闭小区计划生育工作的管理。按照“谁用工谁负责，谁受益谁管理，谁管辖区域谁清理”的原则，小区物业管理机构应当配备计生协管员，提供小区入住人员、出租房屋人口信息，协助做好入户调查工作。
第十三条 市和县（市、区）人口计生部门要组织开展流动人口计划生育相关法律和科学知识的宣传、教育，引导、支持流动人口开展计划生育自我教育、自我管理、自我监督、自我服务。
第十四条 使用流动人口的单位负责已婚育龄流动人口计划生育方面的教育培训。
第十五条 外来本市的务工单位，必须与所在地人口计生部门签订暂住人员计划生育管理责任书。
第十六条 乡（镇）人民政府、街道办事处对本辖区内流动人口计划生育工作履行下列职责：
（一）对流动人口进行人口与计划生育法律、法规、规章和计划生育科学知识的宣传教育；
（二）查验、登记本辖区已婚育龄流动人口的《流动人口婚育证明》（以下简称《婚育证明》）；
（三）定期检查本辖区流动已婚育龄妇女的避孕节育情况；
（四）为符合条件的流动已婚育龄妇女提供计划生育、生殖保健等服务，指导其知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施，适时提供随访服务；
（五）为符合条件的本辖区已婚育龄流动人口办理《婚育证明》，并建立完善统一的“流动人口计划生育信息统计表（卡、簿）”，落实计划生育奖励政策；
（六）将流动人口计划生育工作纳入单位人口和计划生育目标管理责任制；
（七）指导村（居）委会做好流动人口计划生育宣传教育、日常管理和服务；
（八）开展与流动人口户籍所在地的日常联系、协调工作，做好流动人口婚育情况信息的沟通和反馈；
（九）法律、法规和上级人民政府规定的其他职责。
　 第十七条 单位和个人有下列行为之一的，应当与所在地乡（镇）人民政府、街道办事处签订计划生育责任书，按照计划生育责任书的规定，协助做好流动人口计划生育的宣传教育、证件查验、药具发放、技术服务和信息反馈等工作。
（一）招用已婚育龄流动人口。
（二）向已婚育龄流动人口出租、出借房屋或者提供经营场所的。
第十八条 进入本市的已婚育龄流动人口到现居住地15日内，要向现居住地的乡（镇）人民政府、街道办事处交验《婚育证明》。
第十九条 未持有《婚育证明》的已婚育龄流动人口，应当在进入本市三个月内到原户籍所在地补办《婚育证明》。在取得《婚育证明》前,应当到现居住地乡（镇）人民政府、街道办事处办理临时婚育证明。
第二十条 未持有《婚育证明》的流动已婚育龄妇女，符合下列条件的，可以由现居住地乡（镇）人民政府、街道办事处办理《婚育证明》，并将办理情况通报其户籍所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处人口计生部门：
（一）经核实婚姻、生育信息完整、准确的；
（二）在现居住地依法办理暂住登记或者居住登记1年以上，具有稳定职业和住所的；
（三）已采取绝育措施的。
第二十一条 具有本市户籍，拟离开户籍所在地三个月以上的已婚育龄流动人口，在离开前应到当地乡（镇）人民政府、街道办事处办理《婚育证明》，并提交下列证明：
（一）本人的户籍或者身份证明；
（二）本人的人事、档案管理部门或者村（居）委会出具的婚育状况证明。
第二十二条 我市各级计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构应当在各自的职责范围内，为进入本市的已婚育龄流动人口提供计划生育技术服务和生殖健康咨询服务。
流动已婚育龄妇女应当接受避孕节育情况检查。在计划生育技术服务机构进行避孕节育情况检查的，由计划生育技术服务机构出具情况报告。
第二十三条 在本市居住半年以上、实行计划生育的已婚育龄流动人口, 持《婚育证明》，享受国家、自治区和本市规定的基本项目的计划生育免费技术服务。
第二十四条 进入本市的已婚育龄流动人口持《婚育证明》可以在用工单位、计划生育技术服务机构、现居住地乡（镇）人民政府、街道办事处、村（居）委会免费领取避孕药具。
第二十五条 医疗、保健机构对进入本市的流动已婚育龄妇女提供孕产期医疗保健服务时，应当查验其计划生育证明。对无计划生育证明的，要在5个工作日内通知其现居住地或者医疗、保健机构所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处。
对无计划生育证明的，现居住地乡（镇）人民政府、街道办事处应当责令其限期补办；逾期不补办的，应当通报其户籍所在地人口计生部门，共同做好说服教育工作。
第二十六条 违反本办法有下列行为之一的，由县（市、区）以上人口计生部门依法予以处罚。
（一）未按规定办理《婚育证明》，经通知后逾期仍拒不补办《婚育证明》的，给予警告，并处500元以下罚款。
（二）未按规定交验《婚育证明》的，责令改正，并处500元以下罚款。
（三）为违法怀孕人员提供场所或者为他人藏匿生育婴儿的，处以3000元以上1万元以下的罚款；是国家工作人员的，按干部管理权限给予行政处分，其他人员由所在单位或组织给予纪律处分。
（四）伪造、变造、买卖计划生育证明的，要没收违法所得，违法所得5000元以上的，处违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，处5000元以上20000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 以不正当手段取得计划生育证明的，由人口计生部门撤销计划生育证明；出具证明的单位有过错的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十八条 各级行政执法机关及其工作人员依法执行公务时，不得少于二人，并应当出示有效执法证件。实施罚款或收费的，应开具财政统一的罚款或收费收据，罚款或收费收入应及时上缴财政专户，实行收支两条线管理。
第二十九条 与流动人口形成劳动关系的用人单位和个人拒不履行流动人口计划生育管理职责的，由当地县级以上人口计生部门依照《流动人口计划生育工作管理办法》第二十四条的规定予以处罚。
第三十条 国家机关工作人员在流动人口计划生育管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 公民、法人和其他组织认为行政机关在实施流动人口计划生育管理过程中侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院依法强制执行。
第三十二条 本实施细则没有规定的其他事宜，依照有关法律、法规的规定执行。
第三十三条 本实施细则由市人口计生委负责解释。
第三十四条 本实施细则自颁布之日起施行。