宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区进出口商品检验监督管理条例
宁夏回族自治区人大常委会


（1997年6月12日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1997年6月12日公布 1997年8月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为加强进出口商品检验和监督管理，保证进出口商品的质量，维护对外贸易各方的合法权益，促进对外经济贸易的顺利发展，根据《中华人民共和国进出口商品检验法》和《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》及有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 凡自治区行政区域内从事与进出口商品检验、鉴定及其监督管理活动有关的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条 中华人民共和国宁夏进出口商品检验局（以下简称宁夏商检局）主管全自治区进出口商品检验工作，其所属分支机构负责所辖地区内的进出口商品检验工作。
宁夏商检局及其分支机构（以下统称宁夏商检机构）的职责是对进出口商品实施检验，办理进出口商品鉴定，对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理。
第四条 根据本自治区对外经济贸易发展的需要，对涉及社会公共利益而未列入国家法定检验范围的进出口商品，宁夏商检局可以制定《宁夏商检机构实施检验的进出口商品补充目录》，报经自治区人民政府批准后公布实施，并向国家商检部门备案。
第五条 宁夏商检机构对列入国家法定检验范围和《宁夏商检机构实施检验的进出口商品补充目录》的进出口商品，实施法定检验；对法定检验以外的进出口商品可以抽查检验并实施监督管理。
法定检验以外的进出口商品，对外贸易合同约定或者进出口商品的收货人、发货人申请商检机构签发检验证书的，由宁夏商检机构实施检验。
宁夏商检机构检验进出口商品，依照法律、法规或者对外贸易合同约定的检验内容和标准进行。
第六条 列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》的进出口商品，申请免验的，由宁夏商检局按照国家进出口商品免验办法的规定，进行初审合格后，报国家商检部门审查批准，可以免予检验。
列入《宁夏商检机构实施检验的进出口商品补充目录》的进出口商品，符合国家进出口商品免验办法规定的，由宁夏商检机构审查批准，予以免验。
进出口的样品、礼品、非销售展品和其他非贸易性物品，有关单位或者个人应当持有关证件报经宁夏商检机构审核确认，可以免予检验。国家另有规定或者对外贸易合同另有约定的除外。
第七条 宁夏商检机构的检验人员须按国家商检部门规定考核合格，取得证件后，方可执行检验任务。
检验人员依法执行职务，不受非法干预和阻挠。

第二章 进口商品检验
第八条 进口商品的收货人，应当在进口贸易合同中明确约定检验项目、依据、地点和索赔条款等内容。
列入法定检验的进口商品，收货人必须在索赔期满前二十日内，持合同、发票、装箱单、提单等必要的证单，向宁夏商检机构报验，宁夏商检机构应当及时组织检验。
大宗散装商品、易腐烂变质商品、以及卸货时发现残损或者数量、重量短缺的商品，必须在卸货口岸或者到达站进行检验外，其他商品应当在收货人所在地进行检验。
已经口岸或者到达站检验的进口商品，收货人应当在到货十五日内，持商检证单到宁夏商检机构办理备案手续。
第九条 法定检验的进口商品，检验合格的，由宁夏商检机构出具检验合格证明；未经检验或者检验不合格的，不准销售、使用。
法定检验以外的进口商品，对外贸易合同约定由商检机构检验的，依照第八条的规定办理申请报验、检验事项。
对外贸易合同约定由收货人验收的，收货人应当按照合同约定的检验内容和标准验收，宁夏商检机构可以督促收货人验收并进行抽查检验；收货人验收不合格，需要凭商检机构出具检验证书索赔的，收货人应当及时向宁夏商检机构申请检验出证。
第十条 宁夏商检机构对已报验的进口商品，应当在索赔期限内检验完毕，检验合格的，出具检验情况通知单；检验不合格的，签发检验证书。
第十一条 大型进口成套设备及其材料到货后，宁夏商检机构派检验人员驻现场检验或者监督检查；检验合格的，方可安装使用；检验不合格的，签发“不准安装使用通知书”。
第十二条 进口机动车辆到货后，收货人必须向宁夏商检机构申请检验，并凭宁夏商检机构签发的进口机动车辆检验通知单向车辆管理机关办理号牌。车辆所有者应当于车辆质量保证期满前三十日内，将质量情况报宁夏商检机构备案。
第十三条 对关系国计民生、价值较高、技术复杂的重要进口商品和大型成套设备，收货人应当在对外贸易合同中约定在出口国装运前进行预检验、监造或者监装，以及保留到货后最终检验和索赔权的条款。宁夏商检机构可以根据需要派检验人员参加或者组织实施装运前的预检验、监
造或者监装。
第十四条 对检验或者抽查检验不合格的进口商品，宁夏商检机构应当及时出具对外索赔证书，收货人应当及时办理对外索赔，并于结案后十五日内向宁夏商检机构备案。
第十五条 经宁夏商检机构检验或者抽查检验不合格并已对外索赔的进口商品，不需要换货或者退货的，收货人应当保留一定数量的实物或者样品；对外提出换货或者退货的，必须妥善保管，在索赔结案前不得动用。

第三章 出口商品的检验
第十六条 凡在自治区内组织的出口商品，属于法定检验的，发货人应当于商品发运前十五日内（报验期限另有规定的除外）持必要证单向宁夏商检机构报验，由宁夏商检机构实施产地检验。
法定检验以外的出口商品，对外贸易合同约定由商检机构检验的，依照前款规定办理报验、检验事项。
第十七条 出口商品的生产、经营者，应当在出口贸易合同中明确约定商品的质量、规格、数量、重量、包装和安全、卫生要求及检验标准等条款，并按照合同、信用证或者有关标准规定，组织生产、加工、质量检验和验收。
第十八条 宁夏商检机构对已报验的出口商品，应当及时检验出证，不得延误装运。经检验合格的，按照规定签发检验证书或者放行单，发货人应当在规定期限内报运出口；超过规定期限报运出口的，必须重新报验。经检验不合格的，不准发运出口。
第十九条 宁夏商检机构对法定检验以外的出口商品，应当在生产、经营单位检验的基础上定期或者不定期组织抽查检验。抽查检验不合格的，不准发运出口。
第二十条 生产属于法定检验出口商品和危险货物的包装容器的企业，必须向宁夏商检机构申请包装容器的性能鉴定，包装容器经鉴定合格并取得性能鉴定证书的，方可用于包装货物。
生产出口危险货物的企业，必须向宁夏商检机构申请危险货物包装容器的使用鉴定，危险货物包装容器经鉴定合格并取得使用鉴定证书后，方可发运出口。
使用从自治区外购进的出口危险货物包装容器的，必须持有关商检证单到宁夏商检机构办理检验手续，经查验合格后，包装容器方可使用。
第二十一条 对装运出口易腐烂变质的食品、冷冻品的运载工具，承运人、装箱单位或者其代理人必须在装运前向宁夏商检机构申请清洁、卫生、冷藏、密固等适载检验，经检验合格的，方可装运。
第二十二条 经宁夏商检机构检验出证的出口商品，外方提出索赔的，发货人应当及时向宁夏商检机构报告。

第四章 进出口商品的鉴定
第二十三条 宁夏商检机构及其指定的检验机构，可以接受对外贸易关系人、国内外有关单位或者外国检验机构的委托，办理进出口商品鉴定业务，签发鉴定证书。
第二十四条 宁夏商检机构及其指定的检验机构鉴定业务包括：
（一）进出口商品的质量、数量、重量、包装鉴定和货载衡量；
（二）进出口商品的监视装载、卸载；
（三）进出口商品的积载、残载和载损鉴定；
（四）装载出口商品的车辆、飞机、集装箱等运载工具的适载鉴定；
（五）集装箱及其货物鉴定；
（六）抽取并签封各类样品；
（七）其他进出口商品鉴定业务。
第二十五条 在自治区内举办外商投资企业和开展对外补偿贸易活动时，外商投资者直接或者委托国内企业从境外购置设备、物资作为外商投资的，应当持购货合同、单据等资料向宁夏商检机构申请对购置的设备、物资进行价值鉴定。
宁夏商检机构应当遵循实事求是、独立鉴定、公正合理的原则，依照国际惯例和国家规定的标准、程序和方法，对申请人申请对进口设备及物资的现有价值进行鉴定，并及时签发证书。鉴定结果与合同、协议约定的价值不相符的，以鉴定结果为准。
外商投资者的财产未经商检机构进行财产价值鉴定的，作为外商投资的进口设备和物资，会计师事务所不得出具验资报告。
第二十六条 宁夏商检机构接受对外贸易关系人的申请，依照有关法律、行政法规的规定，签发普惠制原产地证、一般原产地证。

第五章 监督管理
第二十七条 宁夏商检机构对进口商品的收货人、出口商品的发货人及生产、经营、储运单位和受指定或者认可的检验机构、检验人员的检验工作实施监督管理。
第二十八条 实施进口安全质量许可制度的进口商品，必须取得国家商检部门的进口安全质量许可证书，方可进口。
宁夏商检机构可以对销售、使用属于实施进口安全质量许可制度的进口商品进行监督检查。
第二十九条 宁夏商检机构对实施出口质量许可制度和卫生注册登记制度的出口商品生产企业，可会同有关部门按规定进行考核。
实施出口质量许可制度和卫生注册登记制度的出口商品生产企业，必须依法取得相应证书后，产品方可出口。
第三十条 宁夏商检机构根据需要，对检验合格的进出口商品加施商检标志；对检验合格以及其它需要加施封识的进出口商品实施封识。
第三十一条 从事进出口商品贸易的企业，应当及时向宁夏商检机构提供进出口商品的计划、合同、协议及进口到货和商品流向情况。
第三十二条 生产、加工出口商品的企业，应当将检验机构、检验人员、检测手段、检验制度和检验标准、方法、商品质量及质量保证措施等情况向宁夏商检机构备案，接受监督管理。
第三十三条 宁夏商检机构根据需要，可以认可符合条件的自治区内检验机构，承担委托的进出口商品检验、指定的质量许可与认证商品的检测以及企业的评审工作，也可以认可有关单位的检验人员、技术专家承担指定的检验、评审工作。
未经认可或者指定的检验机构和检验人员，不得从事进出口商品的检验、鉴定工作。
第三十四条 宁夏商检机构的工作人员到企业、建设现场、机场、车坫、仓库等地依法进行检验、鉴定和监督管理时，有关单位应当予以协助。
第三十五条 宁夏商检机构根据出口商品生产企业的申请，在企业中推行ＩＳＯ9000系列标准，对其质量体系进行评审、认证工作。
第三十六条 经国家商检部门依法批准在国内设立的外国进出口商品检验、鉴定机构，在自治区内进行检验、鉴定工作的，必须到宁夏商检机构办理登记手续后，方可在指定范围内接受委托办理进出口商品检验、鉴定业务，并接受商检机构的监督管理。
第三十七条 进出口商品的报检人对宁夏商检机构作出的检验结果有异议的，按照《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十九条规定申请复验。

第六章 法律责任
第三十八条 有下列行为之一的，由宁夏商检机构根据情节轻重给予通报批评、警告或者暂时停止报验，并可处以有关商品总值百分之一以上、百分之五以下的罚款：
（一）销售、使用未报经检验的属于法定检验进口商品的，或者擅自出口未报经检验的属于法定检验出口商品的；
（二）进口、销售、使用属于实施进口安全质量许可制度，而未取得进口安全许可的商品，出口属于实施出口质量许可制度或者卫生注册登记制度，而未取得出口质量许可或者未经卫生注册登记的商品的；
（三）使用未取得适载合格证书或者检验不合格的运载工具装运易腐烂变质食品、冷冻品出口的；
（四）提供或者使用未经鉴定的危险货物出口包装容器的；
（五）其他逃避商检机构法定检验行为的。
第三十九条 有下列行为之一的，由宁夏商检机构根据情节轻重给予通报批评、警告或者暂时停止报验，并可处以有关商品总值百分之五以上、百分之二十以下的罚款：
（一）销售、使用经检验不符合强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进口商品的；
（二）出口经商检机构检验或者抽查检验不合格的商品的；
（三）擅自调换商检机构抽取的样品或者改变商检机构检验合格的出口商品的质量、规格、数量、重量以及包装的；
（四）擅自调换、损毁商检机构加施于商品及其包装上的商检标志、封识以及认证标志的；
（五）提供或者使用经商检机构鉴定不合格的包装容器包装出口危险货物的；
（六）不如实向商检机构报验，骗取有关商检证单的。
第四十条 已报验的出口商品属于假冒伪劣商品的，由宁夏商检机构或者宁夏商检机构会同有关主管部门责令生产、经营单位停止生产和出口，并可监督销毁有关商品，单处或者并处有关商品等值以下罚款。
第四十一条 伪造、变造、盗用商检证单、印章、标志、封识和质量认证标志，或者买卖、涂改商检证单、标志，尚未用于商品进出口的，宁夏商检机构可对其处以五千元以上、三万元以下罚款；已经用于商品进出口的，宁夏商检机构可对其处以有关商品总值等值以下罚款；构成犯罪
的，依法追究刑事责任。
第四十二条 未经国家商检部门及其授权的商检机构批准、指定或者认可，擅自进行有关进出口商品检验、鉴定业务的，由宁夏商检机构责令其停止检验、鉴定业务，并可对其处以非法所得三倍以下罚款。
第四十三条 当事人对商检机构的处罚决定不服的，可以自收到处罚通知之日起三十日内，向作出处罚决定的商检机构或者其上级商检机构申请复议。当事人对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议，也不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的商检机构申请人民法院强制执行。
第四十四条 宁夏商检机构及其工作人员滥用职权，徇私舞弊，玩忽职守，伪造检验结果或者延误检验出证的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
宁夏商检机构指定或者认可的检验机构及其检验人员，有前款违法行为的，依照前款规定处罚。

第七章 附 则
第四十五条 本条例自1997年8月1日起施行。宁夏回族自治区人民政府于1984年12月24日发布的《宁夏回族自治区进出口商品检验工作管理办法》和1985年8月22日发布的《宁夏回族自治区进出口商品检验工作监督管理规定》同时废止。




1997年6月12日
贷款诈骗罪若干问题研究

贷款诈骗罪是发生在金融领域中非常突出的一类犯罪，它是指以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗银行或者其它金融机构的贷款，数额较大的行为。当前，在金融犯罪中，贷款诈骗罪的发案率有逐渐上升的趋势，由于刑法193条对贷款诈骗罪的主体范围和行为人主观非法占有目的规定的不够明确，导致在司法实践中难以把握。
一、如何认定行为人“以非法占有为目的”
贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”是指行为人通过编造虚假事实，或者使用虚假材料，使银行或其他金融机构产生错误认识，从而自愿地将贷款发放给行为人，行为人实际占有或控制了银行或其他金融机构的这笔贷款，使银行或其他金融机构丧失了对该贷款的实际控制。在非法占有目的的驱动下，行为人通过客观上实施欺骗的手段获取贷款，继而长期占有拒不归还，实际上将贷款非法地拒为己有。非法占有为目的是行为人主观方面的特性，行为人具有的贷款诈骗的主观方面，是支配行为人实施贷款诈骗这一外在活动的主观意识，是行为人实施贷款诈骗犯罪的心理态度，这是可以查明的。因为作为贷款诈骗犯罪实践的主观心理态度是客观存在的，它不是只停留在行为人的大脑中，而是已经外向化、客观化。判断行为人的心理态度的根据则是行为人实施的贷款诈骗行为在客观上的一系列活动表现。人的活动由其主观心理支配，活动的性质由主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。所以在判断行为人贷款诈骗的主观心理态度时，必须以其实施的贷款诈骗活动为基础。
常见的情况是，行为人往往事后以“当初没有打算不予归还”为自己辩解，希望证明申请贷款时不是出于非法占有的目的。看来，在概念上还比较容易划清这个罪的界限，难的是司法实践中目的的证明问题。的确，目的这个东西存在于人的内心，看不见，摸不着，只要行为人坚持说没有永久性占有贷款的打算，根据什么定罪呢？
为此，最高人民法院于2001年1 月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要作为指导性文件明确列举了几种情形，诸如明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产的，以逃避返还资金的；隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。无疑，这对于实践部门开展工作提供了很好的参考，但由于犯罪分子采取的手段千变万化，几种简单的列举式的概括很难应对纷繁复杂的实际情况。　
其实，任何目的都会被行为人积极贯彻到行动中去，任何行动也都是一定主观心态和目的的外化。因此，不能完全根据案发后行为人的供述来认定案件的性质，应从案件前后相互联系的事实中合乎逻辑地判断行为人的目的。为了减少这个判断过程中“猜”的成分，笔者归纳了一个所谓“三点”加“一线”的做法，供参考。　
第一个点反映行为人在申请贷款时对还款能力严重不足、还款可能性实际不大的事实是否明知。首先，申请贷款时还款能力严重不足的事实或者还款可能性实际不大的事实已经存在，这样，行为人占有贷款的故意就有合乎逻辑的解释。只有还款能力不足或可能性不大的事实存在，行为人才可能明知这种存在。在此基础上，要看行为人是否明知还款能力严重不足或者可能性不大仍采取欺骗的手段获取贷款。即使还款能力严重不足，但如果行为人对此一无所知或知之甚少，也很难证明不予归还的目的。明知与否是有时间、地点、行为、对象、过程的客观事实，因而是可证明的。　
第二个点反映行为人获取贷款后的整个使用过程中和逾期后是否积极创造条件设法偿还，或者努力减少损失。有的借款人在发生无法偿还的事实后并不赖帐，但是，他们无法偿还的主要原因是将贷款用于挥霍，或者将贷款用于违法活动，或者改变用途，将贷款用于高风险投机活动，结果失去了实际上的还款能力，或者已经发生贷款逾期的情况下，仍不积极组织还款，而是继续扩大损失。这都是不积极创造还款条件的表现。实际上，即使将贷款用于创造价值的经营活动，理论上有存在有钱也不还贷的可能。总之，挥霍贷款，或者违法改变贷款用途而无法偿还，是说明行为人不积极偿还的证据。如果行为人积极设法偿还贷款，即使最终形成了无法偿还或部分无法偿还的事实，也不应以贷款诈骗罪论。当然，不是所有改变用途的行为都出于不法占有的目的，还需要联系其他事实才能确定。　
第三个点反映是否存在恶性拒绝偿还的事实。所谓恶性的拒绝偿还，包括实际上具有还款能力的债务人积极逃避还款责任，以及因违法犯罪而实际上丧失还款能力的情况。借款人拒绝偿还贷款，或者虽然口头上不赖帐，但事实上已经无力偿还贷款，才发生金融机构的财产所有权遭受侵害的问题。恶性拒绝偿还的具体表现有许多，如借款人携款而逃、否认债务责任、因挥霍贷款而无法偿还等等。一般认为，如果存在这些情节，认定行为人具有不法占有的目的争议不大，大多数情况下也的确如此。　
这三个点分别发生在三个时点上，是从客观的行为、结果对行为人内心世界的说明。此外，还有一条“线”，将这些“点”连接起来。这条“线”就是整个过程中是否具有围绕借款人身份的虚构事实掩盖真相的行为。谁都知道，虚构事实、掩盖真相，可能出于各种考虑。有些骗取贷款的行为显然不能简单地和“不想还”划等号。但是，如果虚构借款人身份，掩盖用款人的真实身份，使债权人根本无法针对实际的债务人进行追偿，那么，何以证明具有归还的打算呢？从这个意义上说，围绕借款人身份的欺骗行为，更直接地反映出占有贷款的目的。　
而且，从时间维度来看，虚构、掩盖借款人身份的行为既可以发生在申请贷款之时，也可能发生在得到贷款之后。比如，有人使用伪造的存单、伪造的营业执照、担保文件骗取银行信任，或者采取“冒名贷款”的方式，使真实的用款人与名义上的债务人相分离。这都可能造成银行无法针对真实的借款人实现债权。这些情况就发生在申请贷款之时。一旦出现无款可还的局面，凭借虚假身份得到贷款的人更可能真的相信了自己编造的假话，“理直气壮”地逃避还款责任。再比如，有的人用真实身份得到贷款后，采取“金蝉脱壳”之法转移贷款，让用来借款的主体无款可还。这实质上也是围绕借款人身份而进行的虚构事实掩盖真相的欺骗，是一种变相的伪造身份的行为。这种情况就发生在得到贷款之后。正是因为这条线索可以从申请贷款之时延续到得到贷款之后，所以可把它称为“一条线”。　
“三点一线”体现着主客观相统一的原则。其核心是“能不能还”与“想不想还”－的一致性程度问题。如果仅仅依靠三点中的某一点，很难非常自信地认定行为人是否既不能还也不想还，或者虽然能还但不想还。三点中的任何一点很难单独证实不法占有的目的。最好根据三点之间的客观逻辑，综合分析，相互印证，相信可以更有把握地确认行为的真正目的。至少，三点中要有两点能够相互印证。
二、单位是否构成“贷款诈骗罪”的犯罪主体
　　 根据我国刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法理论的通常理解，这里的“法律规定为单位犯罪的”，是指刑法分则明确规定单位主体可以为单位的情况。由于刑法第193条并没有明确规定单位可以构成贷款诈骗罪的主体，所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人而不包括单位。对此刑法学界可以说不存在任何分歧。至于为什么我国刑法规定单位可以构成信用证诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗犯罪的主体但却不能构成贷款诈骗罪的主体，这确实令人费解。在我看来，这体现了立法者对于具体实现单位意志，执行单位职务的单位主管人员、直接责任人员的一种轻刑化意图，因为其人身危险性并不重于单位合同诈骗罪中的责任人员，并且该类人员的主观犯意不强，大多有身不由己的情况。另外，大概立法机关是考虑除了个人以各种虚假手段骗取贷款外，能从金融机构获取的单位基本上都是全民所有制性质的国有单位。这些单位即使采取欺骗手段获取贷款并予以非法占有，也并没有改变所有权的性质，如果最后不能归还贷款，无非相当于国家自己损失了自己的财产，对该单位以犯罪论处追究刑事责任没有什么意义。但是，如果说在计划经济时期存在这种观念还可以理解的话，在市场经济条件下以此指导刑事立法显然是存在问题的。因为市场经济条件下的单位已成为独立的利益主体，对于这种利益主体实施其他经济犯罪可以追究刑事责任，而实施贷款犯罪行为却不能以犯罪论处的刑事立法很难说是科学合理的。更何况当前我国存在大量的三资企业、私营企业等。这些企业同样可能从金融机构骗取贷款。在现实生活中，真正实施贷款诈骗的，尤其是数额较大或巨大的，基本上是以单位的名义进行的。在金融单位过去和现在的贷款规定及实际掌握中，是不可能给予个人大额贷款的，只能以单位名义才能取得。但是刑法第193条规定只有自然人才能构成该罪主体，若片面认为以单位名义贷款均不构成本罪主体，则必将造成众多的贷款诈骗行为得不到有效追究。　
　　 所以，我们不能机械的认为凡是以单位名义诈骗贷款的行为都不构成贷款诈骗罪。　
按现行司法解释和刑法理论，下列情况应当适应本罪追究：一是假设单位的。按最高法院《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》第二条规定的：个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或单位设立后以实施犯罪行为为主要活动的，不以单位犯罪论处。上述情况下，如实施了诈骗贷款的行为，其个人应以贷款诈骗罪论处。这一规定无疑给了司法人员一定的解释余地。二是盗名单位的。该解释第三条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。那么如何认定是到盗用单位名义的呢？首先看是否集体研究，或者虽由个人决定但单位其他人员是否公知，特别是贷款用途及金额；其次看是否实际用于单位，这就将一批欺世盗名、假公肥私的犯罪个人纳入适用本罪主体之中。三是承担无限责任的。对单位必须放在民法的法人制度上来确定。凡能独立承担民事责任的法人组织，其贷款诈骗行为应由单位承担罪责，不具有独立承担民事责任的法人组织或者其他非法人组织应由个人承担罪责。例如，有限责任公司和股份责任有限公司是以公司财产独立承担民事责任，如有单位贷款诈骗行为就应由公司及相关自然人承担相应罪责。而个人独资企业、私营合伙企业等，或者一些临时性组织的经济组织都是以个人所有的全部财产承担无限责任，均应由自然人承担罪责。四是挂靠单位的。对于一些挂靠的单位，名为集体，实为个人经营的单位，以及虚构情况设立的单位，不能只看它的工商注册的属性，而应以实际的个人出资、个人经营及财产归属个人所有来确定，具有贷款诈骗行为的，应当追究个人的罪责。五是承包经营的。对于过去广泛存在，现在仍然存在的企业承包经营，应当按照承包协议及实际经营状况来确定。如果只是承包人承包期间提成，贷款用于承包单位生产经营，虽有贷款诈骗行为，不以本罪追究承包人罪责。如果是按定额或比例交承包费，其收益与风险自负，骗取的贷款未实际投入或者相当大数额未实际投入承包单位生产经营的，应以本罪追究个人责任。
既然刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体，那么在单位实施贷款诈骗、骗取的贷款为单位非法占有的情况下，应如何处理呢？对此无非有以下三种选择：一是对于单位不能以贷款诈骗罪论处，但对于单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以按照贷款诈骗罪追究刑事责任。 二是对单位不能以贷款诈骗罪论处，而且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能按照贷款诈骗罪追究刑事责任。因为追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成贷款诈骗罪，对其负责的主管人员和其他直接责任人员按贷款诈骗罪追究责任显然没有任何依据。三是对单位及其负责的主管人员和其他直接责任人员都不能以贷款诈骗罪追究刑事责任，但如果构成其他犯罪的，可以其他犯罪论处。　
对上述三种做法中，第一种做法在司法实践中可以说是有一定市场的。因为在单位同样不能构成犯罪主体的盗窃罪问题上，最高人民检察院在1996年1月12日发布的《关于单位盗窃行为如何处理的批复》中曾经指出：单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。这一司法解释虽然与贷款诈骗罪并无直接关系，而且在刑法修订后最高人民法院、最高人民检察院对于盗窃罪所重新作出的司法解释也没有将上述内容吸收进来，但其对处理贷款诈骗案件所可能带来的影响仍然是不可忽视的。但是，在单位不构成贷款诈骗罪的情况下对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员追究刑事责任显然是违背罪刑法定的精神的。因此这种做法不可取。那么，对这种情况是否就只能选择第二种做法按无罪处理呢？我认为这也不是正确的选择。因为按照我国法律规定，任何人向金融机构贷款均需订立借款合同，所以如果单位以非法占有为目的，在签订、履行借款合同的过程中骗取金融机关的贷款的，可以按照合同诈骗罪追究刑事责任。第三种做法是符合按我国现行立法状况的，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”这是一种不违反罪刑法定原则的可行做法。
三、如何正确界定《刑法》第193条所规定的“以其他方法诈骗贷款”中的“其他方法”
　　这里的“其他方法”，刑法理论上存在两种不同的理解： 一种观点认为，“其他方法”应与前面四项具有性质上的同一性，即行为人在申请贷款的过程中，未得到贷款之前采用上述方法以外的其他虚构事实、隐瞒真相的手段，将银行或其他金融机构的资金骗出来并非法据为己有。另一种观点认为，尽管立法者在前面四项中所列举的欺诈手段，行为人都是在申请贷款之前就产生了非法占有之故意，并为达到这一目的而采取了相应的欺诈手段，但这并不表明立法者因此而在“其他方法”的内涵中否定了行为人的欺诈手段可以出现在取得贷款之后。也就是说，如果行为人出于正当目的并采取合法手段取得贷款后，又基于某种原因，为自己私利产生了不归还贷款的故意，致使银行无法收回贷款的，应认定是这里的“其他方法”。对于“其他方法”的具体类型，各种论著也看法不一。如有的论著认为常见的有：企业以母体裂变的手段拒不还贷，以假货币作抵押骗取贷款，拉拢和收买银行职员骗取贷款。 有的论著认为包括：借贷形式合法，但贷款时即有以非法占有，借贷后故意转移资产拒不返还；使用伪造的公文、公章、印鉴；伪造领导批示；虚构债券；虚构经营业务；虚构或隐瞒经营业务范围等。 有的论著认为包括：用假币作担保，伪造货物存放栈单，贿赂，利用假信用证，虚张声势或九真掩一假。 　
对于上述两种观点，笔者认为第一种观点更符合罪刑法定原则的精神。因为罪刑法定原则要求法律必须具有明确性和可预测性，如果对“其他方法”不做任何限制，将会使刑法的解释宽大无边，从而在强调保护社会的同时破坏刑法的人权保障机能。至于“其他方法”的具体表现，笔者认为应该按此原则进行衡量。诸如在贷款之时并未采取欺诈手段，而是在合法取得贷款之后虚构事实、隐瞒真相将贷款据为己有的，不能视为属于以“其他方法”贷款诈骗的行为。当然如果这种行为符合其他犯罪构成特征的，可以其他犯罪追究刑事责任。 如空头保证、名义保证、重复保证等虚假保证行为就不能为前述四种诈骗手段所包括，其本质上属于一种虚假担保行为，因此可归结为“其他方法”。而合法借贷后转移资产逃避还贷的，则与在申请贷款之时采取的欺诈手段性质不同，因而不能视为“其他方法”。

参考文献：
1、李邦育、王德育：《贷款诈骗罪若干问题探讨》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下）中国检察院出版社2001年版。
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3、高铭暄、赵秉志：《刑法学(下)》，中国人民大学出版社1999年版。
4、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版。
5、陈兴良：《刑事法判解》，法律出版社2001年版。
6、陈兴良：金融诈欺的法理分析，《中外法学》1996年第3期。
7、白建军：金融犯罪研究，法律出版社2000年版。
8、刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，法商研究，2000 (2).
9、曲新久：《贷款诈骗罪的认定处理》，检查日报，2000.10.19.


作者 张士远
盘锦市中级人民法院