现实主义法学下的法官裁量权/周胜明

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 14:30:18   浏览:9858   来源:法律资料网
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“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者,法官本身的作用也是机械性的”,现实生活中我们很容易把法官想象成中立的天平形象,认为整个裁判过程就是法官根据大前提、小前提到结论的三段论过程,而忽略了法官作为活生生的人的这一现实。按照这种理想化的看法,在司法实践中是不会出现同类案件不同判决的情况的。然而,事实却并非如此。在现实生活中,判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果,而是受到法官自由裁量权发挥的决定性影响。

美国现实主义法学家弗兰克认为法官的判决才是真实、真正的法律,他著名的司法判决公式很好地说明了主观因素对法官自由裁量的影响。该公式改变的了传统的R(Rule,法律规则)×F(Fact,事实)=D(Decision,判决)的模式,认为S(Stimulus,刺激)×P(Personality,个性)=D(Decision,判决)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素来决定。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的法官,都拥有无可争辩的自由裁量权,法官自由裁量的权力必须得到尊重和保障。

在弗兰克看来,法律永远是不确定的,法律应对的是人类关系最为复杂的方面。在纷繁复杂的案件中,面对客观的证据材料,单凭法律条款、证据规则,法官不可能像自动售票机一样提供给当事人完全理想化真空化的法律判决。而是需要在依据法律规定的前提下,通过经验、理性、良知等能够被“社会人”所共识的作用力因素,将注意力从书本上的法律转移到现实中的法律,对证据的取舍和证明力进行合理科学的判断,在内心深处完成一次缜密的自由心证,最终形成确信得出判决结论。正如美国法官哈奇森(Hutcheson)所指出的:“法官作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或者错误的直觉”。需知,法官认识事物的过程必须是遵从由感性到理性的过程。

按照弗兰克的观点,法官作出判决的过程并不是从先前的前提开始而得出结论的,而是要先形成一个大致的模糊的结论,再从这个结论出发,找到证实结论的前提。在他看来,法律结论是靠法官的“预感”(hunch)产生的。法律的根本目的是在全社会实现公平和正义,然而,法律的普遍性特征又使得法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。正如美国著名的法学家博登海默所说的:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令”。所以凡是希望以完全的客观事实作为判决根据的,都是“法律神话”,是真空中的法律,是不可能实现的。

在现代法治国家,各类法律法规可谓浩如烟海,而现代法律有一个逐渐向生活化方向发展的趋势,在这一过程中,法官要正确适用法律,就必须具备生活阅历和生活知识,从而培养并转化为一种处理事物的实践理性,恰如其分地公平合理地使用自由裁量权。在审判过程中,传统的实质性思维模式,使法官往往容易只强调对客观事实和客观结果的追求,而忽视当事人的程序利益,另外还会受到一些动机的影响,诸如职责完成动机、满足荣誉感动机、满足私利动机等。这样,法官的超职权主义就难以避免。在当今纷繁复杂的时代,很难设想一个“超然于社会”、“超然于法律”的法官会作出一个同情弱者,让老百姓尤其是社会底层的人们内心得到抚慰的正义的判决。

“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。法官作为联系法律与生活的中介,在现实生活中,角色期待的差异自然使得法官产生角色分化,自然本性、文化价值、权力组织原则和法律这四种具有不同性质的角色规范使得法官也形成了“自然存在中的法官”、“社会文化中的法官”、“权力结构中的法官”、“法律世界中的法官”四种不同的角色。法官必须在这些角色中找到适合具体案件、符合法律理性的一个平衡点,而中立地克制来自某些角色规范的张力,扎实提升自身的司法能力和水平,以此来达到裁判行为的协调与统一。


(作者单位:江西省南昌市东湖区人民法院)
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辽宁省广播电视设施保护条例(修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省广播电视设施保护条例(修正)
辽宁省人大常委会



(1986年12月10日辽宁省第六届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 根据1989年11月22日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于<辽宁省广播电视设施保护条例>修正案》修正)


第一条 为保护全省广播电视设施的安全,制定本条例。
第二条 本条例所称广播电视设施是指经广播电视行政管理部门批准的广播电视台(站)、技术区、天线区、专用线路、设备、专用车辆、专用道路。
广播电视台(站)包括广播电台、电视台、收讯台、发射台、实验台、监测台、微波站、卫星地面站、有线广播站、放大站。
技术区包括节目制作中心、播出中心、发射机房、收讯机房、微波机房。
专用线路包括广播电视专用地上地下节目信号缆线、广播缆线、电力缆线、电话缆线、各种线杆。
专用车辆包括转播车、采访车、录音车、录像车、监测车、发电车。
第三条 凡我省境内的广播电视设施的保护,均适用本条例。
第四条 各级广播电视行政管理部门是广播电视设施保护工作的主管部门,负责组织和监督本条例的实施。
第五条 任何单位和个人均有保护广播电视设施的义务。对危害广播电视设施的行为,有权制止并向有关部门报告。
第六条 广播电视设施遭受自然灾害破坏时,所在地人民政府应立即组织力量协助广播电视部门进行抢修。
第七条 凡拥有广播电视设施的单位,应按技术要求和有关规定,在设施周围划定安全保护区,并设置明显标志。
第八条 城乡建设行政管理部门在审批工程计划时,凡涉及广播电视设施安全的,应事先征得广播电视行政管理部门的同意,并采取有效措施,保护广播电视设施的安全。
新建、扩建广播电视设施时,广播电视行政管理部门应将有关资料报送城乡建设行政管理部门。
第九条 凡因城乡建筑工程阻碍已有的广播电视专用微波通路、卫星地面站电波通路,或需移动地下电缆时,应由建设单位负担由此而采取补救措施所需的一切费用。
第十条 在中短波发射天线区附近进行建筑施工,必须征得广播电视行政管理部门的同意。兴建大片建筑,必须距天线区边界五百米以外;兴建高大建筑,应距天线区边界一千五百米以外;在中短波发射天线二百米以内禁止修建任何建筑物。
第十一条 在广播电视节目制作、播出以及收讯等技术区周围,不得设置无防范的电磁辐射很强的设施;已经设置的,必须采取屏蔽防范措施,不得影响广播电视设施的正常工作。
第十二条 供电部门应加强对广播电视设施供电线路的维护管理,确保安全供电。由于不可抗力的原因停电时,供电部门应立即抢修,尽快恢复供电。
第十三条 架设电力、通讯线路与广播电视台(站)的技术区、天线区、专用线路平行、交越、靠近时,有关单位必须事先和广播电视行政管理部门协商,按照国家规定的技术规程执行。必要时应共同制定安全防护措施并签订协议,方可施工。
第十四条 在各项施工和作业中,损坏广播电视设施的,责任人及其所在单位应保护现场,立即报告广播电视部门。
第十五条 广播专线与树枝的间距,在林区不得小于二米,一般地区不得小于一米。因林木生长阻碍已有的广播专线节目传输、广播电视专用微波通路和卫星地面站电波通路时,由广播电视部门通知有关部门限期剪除,过期不剪的,广播电视部门有权剪除。
第十六条 广播电视部门以外人员,未经允许,不得进入广播电视台(站)、技术区、天线区、专用车辆及其它设有明显标志的安全保护区。
第十七条 禁止下列危害广播电视设施安全的行为:
(一)挪动、拆除、毁坏广播电视专用线路、地下电缆的标桩和安全保护区的围墙、护栏、铁刺围网;
(二)在线杆二十五米范围内堆放易燃、易爆物品;在线杆、专用线路拉线上挂物品、拴牲畜;攀登线杆及天线塔桅;
(三)在架空馈线下及两侧各延伸六米范围内植树或修建建筑物;在地下电缆的地面轴向两侧各延伸三米范围内钻探、挖掘、植树、堆放笨重的或对电缆有腐蚀性的物品;
(四)在广播电视台(站)、技术区、天线区周围三百米以内烧荒、爆破;向天线和架空线路射击或其它损坏线路行为;
(五)利用广播高频辐射能量照明或在广播电视专用电力线路上跨接用电设施;在有线广播专线上私自挂接收听器具;
(六)挖掘和阻塞广播电视专用道路。
第十八条 对违反本条例第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第十七条规定的当事人,由县以上广播电视行政管理部门,视情节轻重,除责令其立即停止侵害、限期恢复原状或赔偿损失外,对责任人处以二十元以上二百元以下罚款。
第十九条 对违反本条例,构成治安管理处罚的,由公安机关给予处罚;破坏、盗窃广播电视设施构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 受罚款处罚的当事人,应在接到处罚通知书后十日内将罚款送交指定的广播电视部门。无正当理由过期不交的,按日增加罚款一元至五元。
第二十一条 罚款全部上交同级财政部门。
第二十二条 当事人对广播电视行政管理部门的行政处罚不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内,向做出处罚决定的上一级部门申请复议。对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内,向当地人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,做出处罚
决定的部门可以申请人民法院强制执行。
第二十三条 广播电视部门的工作人员,必须遵纪守法,秉公办事;对滥用职权、违法乱纪、玩忽职守,情节较轻的,由其主管部门给予行政处分;情节严重触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 对执行本条例成绩显著的单位和个人,由县以上人民政府或广播电视行政管理部门给予表扬或奖励。
第二十五条 本条例应用中的具体问题,由省广播电视厅负责解释。
第二十六条 本条例自公布之日起施行。



1989年11月22日
关于《家用电器产品召回管理规定(征求意见稿)》重要条款的解读及其对家电企业的影响分析

阚凤军


国务院法制办于7月2日发布《家用电器产品召回管理规定(征求意见稿)》征求公众意见。征求意见稿共六章44条,分为总则、信息管理、缺陷调查、召回实施、法律责任、附则等。该管理规定的实施,特别是考虑到侵权责任法中关于产品惩罚性赔偿之规定,对于在中国境内生产及销售的家电企业将产生比较大影响,包括未来产品召回的前期管理、过程控制、风险防范、潜在费用的承担等。为了帮助相关企业更好评估规定的潜在影响,并尽早制定相应的应对策略等,结合以往处理产品质量事件之经验,就规定的重要条款解读及分析如下,供感兴趣的企业及人士参考:
第一条 (立法目的) 为了加强家用电器产品安全监管,预防和消除其可能导致的损害,保障消费者人体健康和人身、财产安全,根据《中华人民共和国产品质量法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规,制定本规定。
第二条 (调整范围)在中华人民共和国境内生产、销售的家用电器产品的召回及其监督管理,适用本规定。
实施召回管理的家用电器产品目录由国家质量监督检验检疫总局制定、调整、公布。
第三条 (定义)本规定所称的家用电器产品,是指提供给消费者供其家用或类似环境使用的,依靠电流或电磁场工作的产品,包括电线电缆、电路开关及保护或连接装置等产品。
本规定所称缺陷,是指因设计、生产、指示等方面的原因使某一批次、型号或类别的家用电器产品中普遍存在的具有同一性的、危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险。
本规定所称召回,是指按照规定的程序和要求,对存在缺陷的家用电器产品,由生产商或由其组织其它经营者通过补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式,有效预防和消除缺陷可能导致的损害的活动。
第四条 (管理体制)国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)在职责范围内负责统一组织协调家用电器产品召回的监督管理工作。
省、自治区、直辖市质量技术监督部门和各直属出入境检验检疫部门(以下简称地方质检部门)在本行政区域内按照职责分工负责组织实施家用电器产品召回的监督管理工作。
第五条(召回主体)生产者应当对其生产的家用电器产品履行召回义务,销售者、修理者等相关经营者应当协助并配合生产者履行召回义务。

本款明确了产品的生产者是产品召回的义务主体,销售者、修理者是产品召回协助义务主体,协助生产者履行召回义务。这一区分对销售者、修理者具有比较重要的意义,既然是协助义务,那么他们就不是
召回责任的承担主体,不需要承担产品召回产生的费用及可能的赔偿责任。

另外,本款并没有就生产者进行具体的界定,特别是对于OEM合同项下的生产者等没有给与定义,这一点需要相关家电企业高度关注,特别是对于从事OEM业务的家电企业,在与委托企业或贴牌企业合作过程中,注意通过合同、协议等方式规避或减少企业承担召回风险。

家用电器产品的进口商或者境外生产者在境内的代理商视为前款规定的生产者。

本款规定对于进口产品而言,该产品的进口商或者境外生产者在境内的代理机构视为生产者,也就是说进口商或境内代理机构承担是承担产品召回的责任主体。考虑到产品召回可能涉及到非常大召回费用,对上述主体构成很大的财务负担。因此,境外代理商今后在与境外生产商、经销商签订经销协议时,通过合同条款等明确生产商、经销商的法律责任。同时,需要防备境外主体通过设立壳公司形式逃避合同责任。
另外,本款没有规定境外的生产者是产品的召回主题,假如境外的进口商或其代理机构破产、清算等,进而不能承担召回责任,国内消费者是否可以进一步要求境外的生产者承担召回义务与责任,值得考虑!

生产者应当承担消除缺陷的费用和合理的交通运输等费用,其在境内对家用电器产品的召回措施应当与在境外召回的措施相当。

本款明确了生产者承担的产品召回费用,包括消除缺陷费用和合理的交通运输等费用,那么上述费用是否包括因产品缺陷导致产品贬值损失、产品召回期间导致消费者不能正常使用的替代损失等,需要进一步明确。上述费用的范围将直接影响企业所承担的召回费用。
另外,规定明确了召回措施境内外同等待遇之规定,不知这是否受到丰田全球召回汽车,但对中国消费者及美国消费者采取差别待遇的一种回应?这一条款应该引起境外家电生产商的关注。 

第六条(程序要求)家用电器产品的召回,应当按照本规定关于缺陷调查、确认以及召回相关程序的要求实施。

第二章 信息管理
第七条 (信息共享) 国家质检总局建立与家用电器产品质量安全有关的信息共享机制,实现相关信息共享。
第八条 (地方质检部门信息收集与处理)各级地方质检部门在本行政区域内负责收集、处理与家用电器产品质量安全有关的信息,并按规定逐级上报。

第九条 (信息保存义务)生产者应当记录并保存家用电器产品设计、原料采购、制造、销售、产品标识以及消费者投诉、产品伤害事故、产品伤害纠纷、产品在国外召回情况等方面的信息,建立健全相关信息档案。

本条之规定对于企业的内部管理,特别是产品管理提出了很高的要求。如果我们将上述要求的内容进行分解并进行细化,则构成企业产品质量管理的纲要,具体如下:
1、 产品设计,应该包括产品设计过程、设计过程中产品方案的比较分析、设计方案的安全性、经济性的比较分析等;
2、 原料采购,应该包括供应商的选择、原料采购标准、质量控制、进场检验措施等;
3、 制造过程中的质量控制,主要是如何保证产品不存在制造缺陷等;
4、 产品标识,不同类型的生产模式如何进行有效标识产品,让消费者正确判断谁是产品的生产者等;
5、 消费者投诉,企业需要建立消费者投诉信息搜集体系,按照投诉所涉及产品的类别、产品的范围及投诉的区域等进行登记,作为后续就产品质量进行初步判断的基本信息依据;
6、 产品伤害事故,企业需要就产品伤害事故的产品进行内部分析与诊断,并就系列产品的质量进行分析;
7、 产品伤害纠纷,企业应该整理所有与消费者之间发生的纠纷进行分类整理,并弄清纠纷的原因;
8、 国外召回情况,一旦发生国外召回,国内召回必须同步进行。
上述信息的有效建立与完善,对于判断企业是否能够有效管理产品质量、控制产品风险等具有重要的意义。如果一个企业没有上述基本信息,如果发生诉讼,法院是很可能做出对企业做出不利判定。