论情节犯/王国平

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:59:41   浏览:9386   来源:法律资料网
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论情节犯

王国平


内容提要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。

关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
(一)、“情节”一词的词义
“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:
(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定,他不需要综合性的判断,只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件,而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

二、情节犯形态:有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态,大多数人认为情节犯不存在未遂问题,但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态,且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是:


(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点,自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现,自然成立犯罪未遂。
(2)  从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说,作为刑法分则具体犯罪的情节犯,仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下,如果成立犯罪未遂,必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点,认为情节犯只存在成立与否的问题,不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下:
(1)根据情节犯的定义,情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合,它是一种高度概括性的规定,并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件,就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道,犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态,因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件,如果说情节犯存在未遂,那么就是说情节尚未达到严重的程度,而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了,但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下,连犯罪都不成立,讨论它存在未遂又有何意义。
(3)情节犯存在未遂,并具有可罚性,这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理,就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了,行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度,就成立为情节犯,除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态,也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯,是因为该行为已经达到了情节严重的程度了,在这一意义上讲,情节犯已经是既遂了。
(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看,情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立,进而认为情节犯存在犯罪未遂,是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果,只要认为是刑法规定的情节严重,就认为是情节犯的既遂了。
因此,基于以上理由,本人认为:讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分,要严格区分情节犯的形态,没有实际意义。虽然,在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态,但这并不影响情节犯既遂的成立。

三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一,有人认为二者是并列关系,也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点:

(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。
(3)观点三:认为我国(1979)刑法“为避免繁琐,片面追求简明,其结果却是简而不明。例如,我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词,其内涵与外延都极其含糊”,“至于其含义是什么,完全在于司法工作人员的理解,而一般公民则无从了解。”该观点同时认为,1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则,而且追求明确性,使刑法具有可操作性,这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点,其理由是:
第一:“情节严重”的规定,虽然具有模糊性,但模糊性不等于含混性,不等于说具有不可知性,而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二:“情节严重”的规定具有抽象性,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性,相反,在许多情况下,法律规定的越具体,漏洞就越多,而且损害法律的简短价值。
第三:任何法律都需要司法工作人员的理解,刑法也不例外,不能认为,需要司法工作人员理解的规定,就是不好的规定。
第四:我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策,并非将一切危害行为都当作犯罪处理,这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为,作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语,它不可能达到十分形象具体的程度,否则就不是法律了。“情节严重”一词,虽然内涵与外延很模糊,但并不是不具有可操作性。相反,正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定,才更需要司法人员加强对刑法的理解,而不是仅仅简单的适用法律。此外,从法理意义上讲,由于法律具有的相对稳定性,与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在,就需要法律具有高度的概括性,这样有利于减少立法的成本,而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期,它会随着社会价值观念的变化,而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲,“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的,一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此,本人在此不同意第四种观点。
此外,关于此问题还有很多观点,在此不一一阐述。
总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
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州人民政府办公室关于印发黔东南州城乡医疗救助办法(试行)的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室


州人民政府办公室关于印发黔东南州城乡医疗救助办法(试行)的通知

黔东南府办发〔2012〕83号




各县市人民政府,州政府各部门、各直属机构:
  《黔东南州城乡医疗救助办法(试行)》已经州人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



 二○一二年四月二十日


黔东南州城乡医疗救助办法(试行)

  第一章 总 则
  第一条 为进一步完善我州社会救助体系,建立“城乡一体、标准统一、资金落实、管理规范”的医疗救助制度,切实保障困难群众基本医疗权益,根据省民政厅、省财政厅、省卫生厅、省人力资源和社会保障厅《关于进一步规范完善城乡医疗救助制度的实施意见》(黔民发〔2010〕51号)精神,结合我州实际,制定本办法。
  第二条 城乡医疗救助不限病种,不设起付线;鼓励救助对象积极参加城镇居民基本医疗保险或新型农村合作医疗(以下简称“新农合”);医疗救助对本应由城镇居民基本医疗保险或新农合报销(补偿)的部分不予救助。
  第三条 医疗救助实行“政府领导、民政主管、部门协作、社会参与”的管理体制。州人民政府负责全州医疗救助的领导工作;县级人民政府负责本行政区医疗救助的领导工作;州民政部门主管全州医疗救助工作;县(市)民政部门主管本行政区医疗救助工作;州、县财政部门负责医疗救助资金的预算、筹集、拨付和对资金使用情况的监督管理;州、县卫生部门负责新农合与医疗救助制度的衔接,并做好相关服务工作。州、县人力资源和社会保障部门负责城乡居民基本医疗保险与医疗救助制度的衔接工作,并做好相关服务工作;其他各有关部门,按照部门责任做好城乡医疗救助服务、管理和监督工作;乡镇人民政府(街道办事处)负责医疗救助的审核及有关服务工作。
  第四条 医疗救助标准由州民政局会同州财政局、州卫生局、州人力资源和社会保障局根据全州经济社会发展水平和财力,以及救助对象、救助方式和医疗费用支出的实际情况,参照城镇居民基本医疗保险和新农合的相关规定制定和调整,报州人民政府批准后执行。
  第五条 城乡医疗救助应遵循以下原则:
  (一)属地管理、城乡一体;
  (二)救助标准与经济社会发展水平相适应;
  (三)公开、公平、公正;
  (四)突出重点、分类救助;
  (五)政府救助与自救互助相结合。

  第二章 救助对象
  第六条 医疗救助对象为具有当地常住户籍的以下人员:
  (一)农村五保供养对象;
  (二)城市“三无”人员(无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力);
  (三)六十年代精简退职老职工;
  (四)城乡低保对象;
  (五)家庭经济困难在校大学生;
  (六)在乡重点优抚对象(不含1-6级残疾军人);
  (七)城乡低收入家庭重病患者;
  (八)县(市)人民政府认定的其他经济困难家庭人员。
  第七条 有下列情形之一的不予救助:
  (一)因违法犯罪、酗酒、自残、自杀、打架斗殴、交通事故、医疗事故、司法鉴定、劳动鉴定、工伤、职业病、孕产期保健、分娩、美容保健以及嫖娼卖淫、吸毒引起的性病、艾滋病和其它责任事故发生的医疗费用;
  (二)在非定点医疗机构就医或自行购买药品的费用;
  (三)超出城镇居民基本医疗保险或新农合规定的药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围的医药费用。
  (四)没有按规定参保参合的人员原则上不予救助。

  第三章 救助方式和标准
  第八条 医疗救助按如下方式和标准执行。
  (一)资助参保参合
  1.农村五保供养对象、城市“三无”人员、六十年代精减退职老职工、在乡重点优抚对象参加城镇居民基本医疗保险或新农合的个人自付部分用医疗救助基金给予全额资助;
  2.城乡低保对象、家庭经济困难在校大学生参加城镇居民基本医疗保险或新农合的个人自付部分用医疗救助基金给予每人每年不低于10元的资助。具体资助金额由州人民政府根据当年医疗救助基金的筹集情况确定。
  (二)门诊医疗救助
  1.农村五保供养对象、城市“三无”人员、六十年代精减退职老职工在州内城乡居民合作医疗保险定点医疗机构(以下简称州内定点医疗机构)治疗,门诊费用符合城镇居民基本医疗保险或新农合药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施范围(以下统称规定的药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围),按城镇居民基本医疗保险或新农合的规定报销后(以下统称按规定报销<补偿>),个人自付部分用医疗救助基金给予全额救助,年救助封顶线为300元。
  2.城乡低保对象、家庭经济困难在校大学生在州内定点医疗机构治疗,门诊费用符合规定的药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围,按规定报销(补偿)后,个人自付部分用医疗救助基金给予50%的救助,年救助封顶线为100元。
  3.患有特殊病种的医疗救助对象的门诊医疗费用参照住院医疗救助标准给予救助。
  (三)住院医疗救助
  1.农村五保供养对象、城市“三无”人员、六十年代精简退职老职工在州内定点医院住院治疗,医疗费用符合规定的药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围,按规定报销(补偿)和办理商业医疗保险赔付后,个人自付部分用医疗救助基金按比例实施救助,年救助封顶线为30000元。其中,农村五保供养对象、城市“三无”人员符合救助的个人自付部分在年封顶线内实行全额救助;六十年代精简退职老职工符合救助的个人自付费用在10000元以内实行全额救助,10000元以上部分按50%救助。
  2.城乡低保对象、在乡重点优抚对象、城乡低收入家庭患重病人员在州内定点医院住院治疗,医疗费用符合规定的药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围,按规定报销(补偿)、领取医疗保障补助金或办理商业医疗保险赔付后,个人自付部分用医疗救助基金按比例实施救助,年救助封顶线20000元。
  ⑴符合救助条件的个人自付部分在2000元以内的,按10%救助。
  ⑵符合救助条件的个人自付部分在2001—5000元的,按20%救助。
  ⑶符合救助条件的个人自付部分在5001—10000元的,按30%救助。
  ⑷符合救助条件的个人自付部分在10001—15000元的,按40%救助。
  ⑸符合救助条件的个人自付部分在15001元以上的,按50%救助,最高救助金额20000元。
  3.医疗救助对象因病需转往州外或在州外发生疾病治疗的,需按城镇居民基本医疗保险或新农合的相关规定履行转诊转院手续后,方能申请住院医疗救助。
  (四)临时医疗救助
  1.县(市)人民政府认定的其他经济困难家庭人员患重大疾病住院治疗,医疗费用符合规定的药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围,按规定报销(补偿)及办理商业医疗保险赔付后,个人自付部分用医疗救助基金按比例救助,年救助封顶线10000元。
  ⑴符合救助条件的个人自付部分在5000元以内的,按10%救助。
  ⑵符合救助条件的个人自付部分在5001—15000元的,按30%救助。
  ⑶符合救助条件的个人自付部分在15001以上元的,按50%救助,最高救助金额10000元。
  2.因长年患病造成部分或全部丧失劳动力的医疗救助对象,在非定点医疗机构治病,参照门诊救助标准给予临时医疗救助。患有特殊病种的医疗救助对象,参照城市“三无”人员的门诊医疗救助标准给予临时医疗救助。

  第四章 申请审批程序
  第九条 申请医疗救助应由本人或户主向户籍所在地乡镇人民政府(街道办事处)提出申请,并如实提供下列材料:
  (一)本人或户主签名的医疗救助申请书;
  (二)本人及户主的身份证和户口簿复印件;
  (三)最低生活保障金领取证、农村五保供养证、城市“三无”人员证明书、优待证、残疾证、学生证、城乡低收入家庭证明书等相关证件复印件;
  (四)门诊费用结算单、住院费用报销(补偿)清单或结算单、转诊报销凭证、商业保险赔偿清单原件和社会互助帮困的情况证明(门诊费用结算单、住院费用报销<补偿>清单或结算单、转诊报销凭证复印件需加盖城镇居民基本医疗保险或新农合经办机构印章及经办机构负责人签名);
  (五)医疗诊断书和必要的病史材料;
  (六)其他相关材料。
  第十条 乡镇人民政府(街道办事处)对申请人提出的材料进行审核,符合救助条件的,填写《黔东南州城乡医疗救助审核审批表》、签署审核意见并加盖乡镇人民政府(街道办事处)公章后,报县(市)民政部门审批;不合符救助条件的,书面通知申请人并说明理由。
  县(市)民政部门对乡镇人民政府(街道办事处)上报的审核材料,每半个月集中审批一次,符合救助条件的,在完成审批工作当日(特殊情况下不超过2个工作日)作出审批意见;对不符合救助条件的,书面通知申请人并说明理由。
  第十一条 县(市)民政部门应在作出审批后的2个工作日内,发出《黔东南州城乡居民医疗救助通知书》一式两份,一份给申请人,一份给乡镇(街道)备案。同时,从设在县(市)民政部门的医疗救助基金专户中提取相应的医疗救助资金,直接发放给救助对象。
  第十二条 医疗救助申请需在按规定报销或办理商业医疗保险赔付后的60日内提出,过期不予受理。

  第五章 资金的筹集
  第十三条 医疗救助资金通过下列渠道筹集:
  (一)中央和省财政下拨的城乡医疗救助补助资金;
  (二)州级按全州户籍人口每人每年0.1元,县级按辖区户籍人口每人每年1元列入财政预算;
  (三)州级从福利彩票公益金中安排的资金;
  (四)慈善机构、社会组织、个人捐助的资金;
  (五)其他方式筹集的医疗救助资金。

  第六章 资金的管理
  第十四条 州财政局、州民政局根据县(市)医疗救助工作开展的情况,下拨上级和本级安排的医疗救助资金。
  第十五条 医疗救助基金纳入社会保障基金财政专户,实行专账核算、专项管理、专款专用。
  县(市)财政部门在社会保障基金财政专户中建立“医疗救助基金专账”用于办理医疗救助基金的汇集、核拨和支付等业务。县(市)财政预算安排的资金按季度划拨至本级“医疗救助基金专账”;县(市)财政部门收到上级补助资金之后应及时全额划拨至“医疗救助基金专账”;县(市)直接接收的社会各界的医疗救助捐款及其他各项医疗救助资金应及时缴入县(市)财政部门“医疗救助基金专账”。
  县(市)民政部门设立“医疗救助基金专账”,用于办理基金的支付和发放业务。县(市)民政部门应按季度提前提出医疗救助资金使用计划,使用计划商同级财政部门并报本级人民政府批准后执行,由县(市)财政部门按照使用计划将医疗救助资金于季前预拨到民政部门设立的“医疗救助基金专账”,由民政部门按救助规定予以支付。
  第十六条 医疗救助资金必须全部用于医疗救助对象的医疗费用,任何单位和个人不得截留、挤占、挪用,不得从基金中提取管理费或列作其他费用。民政部门将城乡医疗救助资金的收入、使用情况纳入政务公开内容,自觉接受社会监督。
  第十七条 医疗救助基金坚持量入而出,在确保基金安全的前提下,做到基金收支基本平衡,略有结余。县(市)年度累计结余资金一般不应超过当年筹集基金总额的15%,且要按规定及时结转下年使用,不得挪作他用。对结余资金过多的,州财政局、州民政局将酌情减拨或停拨补助资金。
  第十八条 城乡医疗救助工作经费由县(市)人民政府列入财政预算,并逐年增加。

  第七章 监督管理
  第十九条 申请医疗救助的人员应当主动配合调查,并如实提供相关证明材料。对弄虚作假、骗取医疗救助金的,由民政部门如数追回。
  第二十条 民政等行政主管部门及其工作人员,在医疗救助工作中玩忽职守、徇私舞弊或者贪污、挪用、扣压医疗救助资金的,依规给予严肃查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 县(市)民政、财政、卫生、人力资源和社会保障等部门要通力合作,相互衔接,逐步建立以县(市)为单位的医疗救助与城镇居民基本医疗保险、新农合相衔接的“一体化”医疗救助信息管理系统,推行定点医疗服务机构同步结算医疗救助费用的办法,实现一个服务窗口即时结算,切实提高医疗救助的时效性,使困难群众能够及时享受到基本医疗保障。

  第八章 附 则
  第二十二条 家庭成员患危重疾病,在领取各种医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新农合医疗救助和其他社会救助帮困资金后,因个人负担的医疗费数额较大,直接导致家庭基本生活难以维持的,用临时救助保障其基本生活。
  第二十三条 本办法所指特殊病种包括:各类恶性肿瘤;慢性肾功能衰竭;器官移植术后的抗排异药物治疗;慢性白血病;再生障碍性贫血;精神分裂症;糖尿病(合并心、脑肾及神经系统慢性病变);脑卒中后遗症(脑出血、脑栓塞、脑血栓引起);肝硬化(肝功能失代偿期);肺结核病;系统性红斑狼疮;原发性高血压病(合并有心、脑、肾损害);冠心病(合并心肌梗塞、心力衰竭、严重心律失常、心脏扩大);支气管哮喘;慢性支气管炎肺气肿(合并肺心病、呼吸衰竭);甲亢(浸润性突眼、严重心律不齐、心脏扩大、心力衰竭);血友病。
  特殊病种的调整由州民政局商州卫生局、州人力资源和社会保障局确定。
  第二十四条 本办法由州民政局负责解释。
  第二十五条 本办法自2012年5月1日起执行。





不同的技术信息采用不同的保护方式

唐青林


  一、适合采用商业秘密方式保护的技术信息
  对于一些特殊的技术信息,企业既可以选择商业秘密保护方式,又可以选择申请专利的方式予以保护,两种保护方式的保护对象在一定程度上具有交叉性。企业在面面临商业秘密还是专利保护的选择时,到底该如何抉择?企业应该结合各技术信息的具体情况,在充分衡量专利保护与商业秘密保护的优缺点的前提下,做出最合适的选择。
  商业秘密保护与专利保护都属于知识产权的重要保护方式,二者既有联系,又各自具有独特的一面。一些不为公众所知悉的有价值的技术信息不满足申请专利的法定条件,但可以把其作为商业秘密予以保护。也有一些技术信息同时满足两种保护要求的条件,但综合考虑各种因素后,其更适宜采取商业秘密方式保护。以下具体针对市场中常见的这类技术信息,作具体的分析:
  (1)通过反向工程很难或几乎不能获得的技术信息,可以通过商业秘密方式予以保护。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十二条规定,通过反向工程手段获得商业秘密并不属于《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为。对于很难或者几乎不可能通过反向工程手段获得的技术信息,权利人采取商业秘密方式保护,一般情况下能够获取更大的利益,例如,可口可乐的配方,如果当初权利人选择了专利保护方式,则在专利保护期满后,该配方就属于社会的资源,人人都可以免费使用,很明显就不可能给权利人创造出如此巨大的利益;反之,对于那些通过反向工程容易获得的技术信息,并且符合申请专利的条件的,则适宜采用专利保护。
  (2)申请专利保护的成功率较低的技术信息,可以通过商业秘密方式予以保护。《中华人民共和国专利法》(修正)第二十二条要求被授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性三个条件。专利是技术垄断的合法化和制度化,因而我国会严格审核申请专利的技术信息。一项技术信息只有在同时满足新颖性、创造性和实用性三个条件,才能被授予专利权。根据近几年的数据显示,专利申请被批准的概率还不到30%。而《中华人民共和国专利法》(修正)第三十四条规定,专利申请经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月即行公布,国务院专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布其申请。即公开申请专利的技术信息是获得专利保护的前提。但是,技术秘密一旦公开,便丧失了其秘密性,即使最后申请专利以失败告终,也不能再主张作为商业秘密来获得保护了。因此,商业秘密权利人应当综合分析其技术秘密的内容和特点。如果申请专利保护的成功率比较低,则适宜采用商业秘密方式保护。
  (3)技术信息的价值期限远远超过专利保护的期限,建议通过商业秘密方式予以保护。。现代科技发展迅速,有些技术不到一年半载,就基本被淘汰。因此,技术信息所有人在选择知识产权保护方式前,应该根据技术信息的具体情况,结合市场发展的现状和趋势,对其价值期限做一个大概的评估。如果该技术信息的价值期限不超过专利法保护的期限,并且满足申请专利的条件,则技术信息所有人可以选择专利保护。但对于有些技术信息,例如可口可乐饮料配方,可能会无期限地给企业带来经济利益和竞争优势,对于这种情形,由于商业秘密的保护期限可以是无期限的,则更适宜采取商业秘密方式保护。如果当初可口可乐发明人彭巴顿选择了专利保护,二十年后该配方就属于社会公共资源了,而不会出现现今畅销世界百余年的盛况了。尽管商业秘密保护存在商业秘密被泄露的风险,但从经济学的角度看:高风险,高收益。采用商业秘密方式保护能够给权利人带来更大的经济利益和持久的竞争优势。
  (4)技术信息本身的经济价值不足以支付专利申请费、年费等费用,建议通过商业秘密方式予以保护。。根据我国《专利法》的规定,专利需要缴纳申请费、每年按时缴纳年费。商业秘密保护则不然,商业秘密保护的成本主要在于权利人采取保密措施的花费,法律并未强制规定权利人必须付出多大的成本来保护商业秘密,保密成本主要由权利人自主决定。因此,权利人可以在衡量各技术信息的经济价值后,有针对性的决定花费多少资金、采用何种保密措施,从而实现利益的最大化。如果一项技术信息给权利人带来的经济价值还不能支付或基本支付专利保护的费用,那选择申请专利保护就没有意义。因此,当技术信息本身的经济价值不足以支付专利申请费、年费等费用时,宜采用商业秘密方式保护。
  (5)技术信息不公开时的价值更大,则适宜采用商业秘密方式保护。有些技术信息内部机理比较复杂,他人很难独立研发出相同的技术。如果申请专利,则专利申请人必须依法公开其技术信息。则他人可以在原有技术的基础上,寻找技术的某个材质或其他部分的替代物,这样不仅能取得相同的技术效果,还能逃避专利权侵权责任。他人还可以在参考原有的技术内容的基础上,创造出更新更有价值的技术,从而影响原有技术信息的市场竞争力,甚至把原有技术排挤出市场。反之,如果采用商业秘密方式保护,权利人会把技术信息“藏”起来,未经其同意,他人一般无法通过合法手段获取该技术信息,不用担心他人利用其技术成果的便利,很创造出更有价值的技术成果,影响原权利人的优势竞争地位和经济效益。因此,如果技术信息公开时的价值小于不公开时的价值,则更适宜采用商业秘密方式保护。
  除此之外,技术信息所有人还可以根据其技术信息是否容易被他人独立研发出来、是否容易采取全面保密措施、受到侵害后的救济途径等因素,决定是否更适宜采用商业秘密方式保护。
  在实践中,一项技术信息不单单是一个因素的承载体,往往是几种因素参杂在一起,情况比较复杂。技术信息所有人应当综合分析各因素,从整体上评价各因素的轻重,然后判定该技术信息适合采取何种知识产权保护方式。

  二、通过商业秘密和申请专利结合的方式保护技术信息
  通过商业秘密和专利方式,都可以对一项技术信息进行法律保护。无论是专利还是商业秘密,从本质上来讲,都是通过赋予企业某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。两者相比,专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利,而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。二者在保护期限、保护范围、保护费用等方面也存在差别。正是这些差别,导致商业秘密保护与专利保护相比既有优势也有劣势。我们认为两种保护方式的结合使用,可以采二者长处,补其所短,达到最佳的保护状态,取得预期的效果。本书作者认为,从整体的角度来看,技术信息是由很多部分组合而成的,可以将核心技术作为商业秘密保护,而整体技术作为专利申请保护。这样既可以避免他人仿制、冒用其技术,也可以借助专利保护有效享有独占的收益。
  企业如何结合使用商业秘密保护和专利保护?具体分析如下:
  首先,企业应该充分认识商业秘密保护与专利保护两种保护方式。认真研究两种保护方式的保护客体、保护对象、保护成本、获得保护的要求等,了解二者的优缺点。在初步了解的基础上,寻找两种保护方式之间的联系和差别,帮助技术信息所有人作出最佳选择。
  其次,企业应该组织专业技术人员和法律专业人员共同对其所有的技术信息进行分解、分类,并对各部分技术价值和重要性做评估,然后选择保护形式。比如,若一项技术信息的核心部分不易被他人通过反向工程或独立研发等合法手段获得,那么企业应把核心部分以商业秘密的形式予以保护,而把那些容易通过反向工程或独立研发等合法手段获得的边缘部分申请专利保护,这样便能够达到利益最大化。反之,如果核心部分易被他人通过反向工程或独立研发等合法手段取得,则核心技术部分适宜采取专利保护的方式。